PARECER 74/2015
TID 13272561
REF. Memo nº 51º GV – 017/2015
INTERESSADO xxxxxxxxxxxxxxxxxx
ASSUNTO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. PERCEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE NÍVEL DE ASSESSORIA DURANTE O ANO. EXONERAÇÃO ANTERIOR A DEZEMBRO. CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. LEI MUNICIPAL 10.779/89. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE DEPENDE DE JUÍZO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE DA MESA DIRETORA OU DO PREFEITO.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
1. Cuida o memorando em epígrafe de pedido formulado pelo xxxxxxxxxxx, dirigida à Egrégia Mesa Diretora desta Casa Legislativa, de avaliação pela Secretaria de Recursos Humanos a respeito da possibilidade de pagamento de décimo terceiro proporcional a servidores que tiveram cessados os pagamentos de Gratificação de Nível de Assessoria – GNA em dezembro, tendo em vista os §§1º e 2º do artigo 2º da Lei Municipal 10.779/89 e o Parecer 113/2011.
2. Menciona o caso concreto de duas servidoras da Prefeitura de São Paulo, comissionadas nesta Edilidade, que deixaram de receber GNA em dezembro, motivo pelo qual não teriam recebido décimo terceiro salário da Câmara Municipal. Conclui ser injusto o não pagamento da gratificação de forma proporcional, já que os demais servidores exonerados antes de dezembro teriam recebido a gratificação natalina de forma proporcional.
3. Aportando o expediente na Presidência desta Câmara Municipal, foi ele remetido pelo seu Chefe de Gabinete a esta Procuradoria Legislativa para conhecimento e exame. Ato contínuo, foi remetido ao seu Setor Jurídico-Administrativo e a mim distribuído para elaboração de parecer jurídico.
É o relatório do essencial. Passo a opinar.
4. O direito ao décimo terceiro salário é assegurado aos servidores ocupantes de cargos públicos tem previsão constitucional (artigos 39, §3º, e 7º, inciso VIII) e na Lei orgânica do Município de São Paulo (artigo 96, parágrafo único). Tais previsões fazem alusão ao genérico direito social ao “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria”, tendo sido regulamentado por legislação infraconstitucional editada por cada ente federado.
5. No Município de São Paulo, a Lei Municipal 10.779/89 regulamenta o cálculo e pagamento do décimo terceiro salário aos servidores da Municipalidade. Como bem indicado no memorando em análise, os §§1º e 3º do artigo 2º da mencionada Lei determinam que “o décimo terceiro salário corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração integral relativa a dezembro, por mês de serviço municipal do ano correspondente” e “o servidor exonerado do cargo em comissão ou que tiver cessada a designação para substituição, a partir do mês de novembro, terá o décimo terceiro salário calculado pela média dos meses anteriores”.
6. Entretanto, tais regras não se aplicam ao caso em apreço. Conforme narrado, as duas servidoras do Poder Executivo Municipal, comissionadas nesta Edilidade, não foram exoneradas, tão pouco tiveram cessada a designação para substituição. Ao contrário, apenas deixaram de receber a GNA em dezembro, razão pela qual, conforme se subsome das normas acima transcritas, esta gratificação não poderia compor o cálculo da Gratificação Natalina.
7. Além disso, o pagamento de GNA proporcional aos meses em que paga a gratificação, a título de décimo terceiro proporcional, encontra óbice na regra inserta no artigo 17, §2º, da Lei Municipal 13.637/03. Assim, de acordo com o regramento atual, a gratificação em comento “não se incorpora ou se torna permanente, sob nenhuma hipótese, à remuneração do servidor e tampouco servirá de base de cálculo de qualquer vantagem pecuniária”.
8. Ademais, não deve ser olvidado o dever de observância, por parte do administrador, do princípio da legalidade. Tal princípio constitucional é diretriz básica da conduta dos agentes da Administração e estabelece uma relação entre a atividade administrativa e a ordem jurídica, a saber, a de que “só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei” . Desta premissa decorre a conclusão de que, “a ausência de disciplina legal sobre certo comportamento significa no âmbito da Administração Pública uma proibição de agir”, ou seja, “no Direito Público existe uma norma geral proibitiva implícita na medida em que a falta de regra específica atrai a incidência de um comando proibitivo genérico” , razão pela qual não vislumbro qualquer forma de extensão interpretativa das regras inscritas nos §§1º e 3º do artigo 2º da Lei Municipal 10.779/89, nem suas aplicações por analogia, com o fim de concluir pela existência do direito ao pagamento de GNA proporcional no presente em análise.
9. A respeito, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça não diverge:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DE CONTRIBUINTE DO REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLES. COMPETÊNCIA. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 15, § § 3º E 4º DA LEI N. 9.317/96.
1. A Corte a quo declinou de forma clara e fundamentada os motivos pelos quais entendeu que o INSS não detém competência para a exclusão de contribuinte do regime de tributação SIMPLES, não havendo que se falar em violação do art. 535 do CPC.
2. Nos termos do art. 15, § § 3º e 4º, da Lei n. 9.317/96, acrescentados pela Lei n. 9.732/98, a competência para a excluir o contribuinte do regime tributário SIMPLES é da Secretaria da Receita Federal, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo, cabendo aos órgãos de fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social ou de qualquer entidade convenente representar à SRF caso verifiquem, em suas atividades fiscalizadoras, hipótese de exclusão do regime.
3. A ora recorrente não traz nenhuma norma que conferia competência ao INSS para realizar exclusão de contribuintes do SIMPLES antes do advento da Lei n. 9.732/98, o que demonstra que, se não havia lei lhe atribuindo expressamente tal competência, não há que se entender que implicitamente o INSS a detinha. Consoante comezinha lição de direito administrativo, o princípio da legalidade para a Administração Pública adota um cunho restrito, o que significa que, diferentemente do particular, o administrador somente pode fazer o que a lei lhe autoriza.
4. Recurso especial não provido.” (grifei)
10. Portanto, para que os servidores cedidos pelo Poder Executivo sem prejuízo de vencimentos, como parece ser o caso narrado pelo Ilustre Vereador, recebam décimo terceiro proporcional aos meses do ano em que receberam GNA, necessário se faz que seja (i) alterada a Lei Municipal 10.779/89 por ato normativo de mesma ou superior estatura, (ii) editada lei que estabeleça exceção expressa à regra geral no que se refere à GNA ou (iii) alterada a Lei Municipal 13.637/03. No primeiro caso, a iniciativa do processo legislativo é privativa do Chefe do Poder Executivo, conforme prescreve o artigo 37, §2º, inciso III, da Lei Orgânica do Município de São Paulo, em simetria com a regra constitucional do artigo 61, §1º, inciso II, alínea “c”, da Constituição da República. Nos segundo e terceiro casos, caberá a iniciativa privativa à Mesa Diretora da Câmara Municipal, ex vi dos artigos 14, inciso III, da Lei Orgânica do Município, e 13, inciso I, alínea “b”, 1, do seu Regimento Interno, em simetria com os artigos 51, inciso IV, e 52, inciso XIII, da Carta Política, com a sanção do Prefeito ao final.
11. Em todo caso, a iniciativa do processo legislativo dependerá do juízo de conveniência e oportunidade da Mesa Diretora da Câmara Municipal ou do Prefeito. Assim, caso a Mesa Diretora acate a sugestão do Nobre Vereador Coronel Camilo, entendo que deverá sugerir à Prefeitura Municipal, através de ofício subscrito por seu Presidente, que inicie o processo legislativo para alteração da Lei Municipal 10.779/89, ou propor projeto de lei que estabeleça exceção expressa à regra geral no que se refere à GNA ou altere a Lei Municipal 13.637/03.
12. Ante o exposto, concluo que:
a) O pagamento da GNA a título de Gratificação Natalina no caso narrado encontra óbice na ordem jurídica vigente;
b) Caso a Mesa Diretora considere injusta a regra impeditiva atual, poderá (i) iniciar processo legislativo que culmine em lei que estabeleça exceção à regra prevista na Lei Municipal 10.779/89 ou em alteração da Lei Municipal 13.637/03 ou (ii) oficiar o Chefe do Poder Executivo para que inicie projeto de lei que altere o regramento geral previsto na Lei Municipal 10.779/89.
É o parecer que submeto à elevada apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 6 de março de 2015
RAFAEL MEIRA HAMATSU RIBEIRO
Procurador Legislativo – OAB/SP 332.008
DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. PERCEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE NÍVEL DE ASSESSORIA DURANTE O ANO. EXONERAÇÃO ANTERIOR A DEZEMBRO. CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. LEI MUNICIPAL 10.779/89. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE DEPENDE DE JUÍZO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE DA MESA DIRETORA OU DO PREFEITO.