PARECER AT.2 – 076/02
Referência: Memo DG n.126/02
Objeto: Reforma Administrativa da CMSP. Exame jurídico de proposições contidas em decisão da Mesa, sobre fórmula de cálculo de vencimentos. Poder Constituinte originário e reserva legal do direito adquirido. Retroatividade dos efeitos do art. 37, XIV e XV, da Constituição da República, pela dicção introduzida pela Emenda Constitucional 19/98.
Senhor Diretor Geral da Secretaria deste Legislativo,
Cuida-se de exame jurídico solicitado por V.S ª sobre alguns dos tópicos constantes da respeitável decisão da E. Mesa, relativamente a determinados aspectos da fórmula de cálculo dos vencimentos de servidores desta Casa.
Para focalizar com precisão os aspectos cujo exame jurídico vem a nós confiado, tomo a liberdade de os transcrever, tal como constantes da decisão em referência:
Diário Oficial do Município de 26-06-02, pág.85-cols.2/3
SECRETARIA DA CÂMARA
DECISÃO DA MESA
Considerando o parecer jurídico elaborado pela Profa.Dra.Maria Sylvia Zanella Di Pietro, parte integrante do Relatório Final das Atividades desenvolvidas pela Fundação Getúlio Vargas (Anexo II) no processo de Reforma Administrativa contratado por esta Edilidade, especialmente em relação ao item referente às vantagens pecuniárias indevidas;
Considerando a necessidade da Mesa Diretora, uma vez cientificada de eventuais irregularidades e ilegalidades nos vencimentos de servidores, tomar imediatas medidas destinadas a defesa do erário público;
Considerando-se que algumas das conclusões firmadas no ilustre parecer podem ensejar a futura propositura de ações judiciais por parte dos que se sentirem atingidos na sua esfera subjetiva de direitos, tornando, por conseguintes, recomendável a sua imediata submissão ao Poder Judiciário para fins de obtenção de prestações jurisdicionais definitivas;
Considerando-se, finalmente, que algumas destas conclusões podem, com acentuada margem de certeza jurídica, ensejar a tomada de medidas administrativas imediatas,
A MESA DIRETORA DETERMINA A ADOÇÃO DAS SEGUINTES PROVIDÊNCIAS:
a) IMEDIATO encaminhamento de ofício ao E.Tribunal de Contas do Município, solicitando designação de equipe especializada para a realização de auditoria na folha de pagamento da Câmara Municipal, visando a análise individualizada da legalidade e da regularidade de todos os vencimentos pagos aos servidores do quadro ativo, bem como aos proventos pagos aos aposentados;
b) VERIFICAÇÃO E REVISÃO, no prazo de 15 dias, das incorporações já deferidas nos termos da Resolução n.º 08/90 – GAL que eventualmente possam estar servindo de base de cálculo para a incidência de quaisquer outras vantagens pecuniárias, na conformidade do disposto no artigo 3º da referida Resolução, conforme consta no item 3.4.1. do parecer jurídico integrante do Relatório Final da Fundação Getúlio Vargas;
c) VERIFICAÇÃO E REVISÃO, no prazo de 15 dias, das incorporações já deferidas nos termos da Resolução n.º 08/95 – GEA, para que se assegure sejam apenas passíveis de permanência nos termos do artigo 5º, § 1º da mesma Resolução, que determina a aplicação da Lei Municipal n.º 10442/88;
d) VERIFICAÇÃO E REVISÃO, no prazo de 15 dias de eventual existência de servidores beneficiados com a gratificação prevista no artigo 100 da Lei 8989/79 e Resolução 08/90 com alterações posteriores, que não estejam em exercício nos órgãos mencionados nas referidas normas;
e) VERIFICAÇÃO E REVISÃO, no prazo de 15 dias, da fórmula de cálculo adotada para a Gratificação de Gabinete discricionária tornada permanente, que não pode servir de base de cálculo para qualquer outra vantagem, nos termos do artigo 1º, § único da Lei 10442/88, conforme item 3.4.3. do parecer jurídico integrante do Relatório Final da Fundação Getúlio Vargas:
f) VERIFICAÇÃO E ANÁLISE, no prazo de 15 dias, da fórmula da cálculo adotada para a Gratificação de Gabinete não discricionária, no que concerne à sua integração ao padrão de vencimentos do cargo;
g) IMEDIATO levantamento e encaminhamento à MESA DIRETORA no prazo de 30 dias, da relação de todos os cargos alterados por qualquer forma (transposição, transformação, enquadramento ou outra), após 05 de outubro de 1988, com a indicação dos cargos anteriores e respectivas atribuições, e cargos atuais e respectivas atribuições, em consideração às ponderações lançadas no item 3.3. do parecer jurídico integrante do Relatório Final da Fundação Getúlio Vargas;
h) IMEDIATO encaminhamento à Assessoria Técnica Jurídica –AT.2 para a realização de estudos, no prazo de 15 dias, da viabilidade da propositura de Ações Diretas de Inconstitucionalidade ou de outras medidas judiciais cabíveis, com pedido liminar ou de antecipação de tutela, objetivando:
h.1.) apreciação da constitucionalidade ou existência das Resoluções n.º 08/90 e n.º 08/95, que instituíram respectivamente a GAL e a GEA, em face das alterações introduzidas no texto da Constituição Federal pela E.C. n.º 19/98, nos termos dos itens 3.4.1. e 3.4.2 do parecer jurídico integrante do Relatório Final da Fundação Getúlio Vargas;
h.2.) apreciação da constitucionalidade da Lei Municipal nº 13152 de 22.06.2001, no que se refere exclusivamente ao pagamento de honorários advocatícios aos titulares de cargos com funções privativas de advocacia pública da Câmara Municipal e Tribunal de Contas do Município de São Paulo, considerando-se o exposto no item 3.4.4 do parecer jurídico integrante do Relatório Final da Fundação Getúlio Vargas;
h.3.) apreciação da legalidade e do dever da manutenção das permanências, até esta data admitidas, nos termos das Resoluções nº 08/90 e nº09/92 para os servidores não efetivos ocupantes de cargos de confiança, conforme ponderações inseridas no item 3.4.3 do parecer jurídico integrante do Relatório Final da Fundação Getúlio Vargas;
h.4.) apreciação da constitucionalidade do dever de proteção ao direito adquirido à percepção de vencimentos que, após a E.C. nº 19, ficaram em desconformidade ao disposto no art.37, XIV, da Constituição Federal (acréscimos pecuniários em cascata), conforme posicionamento esposado no item 3.4.5 do parecer jurídico integrante do Relatório Final da Fundação Getúlio Vargas.
Diário Oficial do Município, 27-06-02, pág.88, col.3
MESA DA CÂMARA
DECISÃO DE MESA
Leia-se como segue e não como constou:
“…
A MESA DIRETORA DETERMINA A ADOÇÃO DAS SEGUINTES PROVIDÊNCIAS:
a) IMEDIATO encaminhamento de ofício ao E.Tribunal de Contas do Município, solicitando designação de equipe especializada para a realização de auditoria na folha de pagamento da Câmara Municipal, visando a análise individualizada da legalidade e da regularidade de todos os vencimentos pagos aos servidores do quadro ativo, bem como aos proventos pagos aos aposentados, após a adoção das providências indicadas nos itens “b”, “c”, “d” e “e” abaixo relacionados;
…”
Como se sabe, esses tópicos decorrem de uma reflexão lateral, que adquiriu, em meu ver inapropriadamente, paradoxal centralidade, originada no processo de debates e providências colimando a assim chamada “reforma administrativa” em curso na Câmara Municipal de São Paulo. Impropriedade que reputo eloqüente tendo em conta que os problemas focalizados nem dizem respeito à estrutura administrativa da Casa, nem tampouco poderiam vir a ser ignorados, ainda que estivessem ausentes objetivos de “reforma administrativa”; uma vez que recaem sobre um campo temático de adaptação de rotinas derivada de alteração constitucional já consumada. Não de um projeto de reforma ainda em vias de decisão. De qualquer sorte, a origem discutível dos problemas aqui suscitados não desmerece a relevância nem mitiga a brevidade com que devam ser enfrentados.
Enunciados os tópicos expostos a nosso comento, tal como acima reproduzidos, passo ao exame de cada um deles, não sem antes reiterar que o entendimento desta Assessoria Técnica permanece na direção de reconhecer, com vistas no inciso XV do art. 37 da Constituição Republicana, ao menoscabar a reserva ao direito adquirido, princípio esse fundamental, insculpido no Texto de 1988, que o legislador constituinte derivado na Emenda n. 19/98 não poderia agredir, ultrapassando os limites que o Poder Constituinte originário lhe conferiu. Disso resultaria o fenômeno a que a doutrina constitucional brasileira, seguindo de perto a solução germânica, denomina “norma constitucional inconstitucional”. Esta Assessoria Técnica recorda ainda que essa premissa doutrinária já foi adotada pelo plenário do E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento, em sede de ADIN, da constitucionalidade do art. 2o., parágrafo 2o. , da Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1992. Registra, entrementes, que o entendimento desta Assessoria Técnica, nesse particular, figura claramente expendido no Parecer AT.2 n. 11, de 2001, cujo teor, por brevidade, considero peça inicial das reflexões que passarei a externar, aperfeiçoando-as e as conferindo tratamento mais pormenorizado.
AMBIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL, HISTÓRICA E TEÓRICA DA FIGURA DO DIREITO ADQUIRIDO
1. Sob o ângulo da jurisprudência, muito particularmente daquela sob o signo da autoridade do Supremo Tribunal Federal, a figura do direito adquirido exibiu uma significativa evolução no decorrer do século XX.
Com efeito, as primeiras decisões que o tematizaram, muito em especial a partir de sua positivação na Lei de Introdução ao Código Civil de 1917, pareciam mais ocupadas em enaltecer as exceções ao princípio da reserva legal ao direito adquirido, do que em evidenciar a respectiva centralidade no eixo sistêmico da promoção da segurança jurídica.
Recordo-me, v.gr., do argumento já superado de que contra o poder público não se adquire direito, ou mesmo o de que a reserva “legal” do direito adquirido teria como destinatário somente alterações introduzidas por intermédio de “leis”, de sorte a que não subsistiria direito adquirido frente a hipótese de mudança normativa veiculada em sede de Emenda Constitucional.
Não há lugar aqui para refazer todo o itinerário jurisprudencial a respeito do reconhecimento do direito adquirido. Dedico-me apenas a traçar os principais marcos conceituais e dogmáticos que balizam a mais recente orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
O caso paradigmático consiste na Ação Direta de Inconstitucionalidade 939-7, promovida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade, entre outros, do art. 2o., parágrafo 2o., da Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993.
Simples transcrição literal da ementa do respectivo aresto parece-me eloqüente para explicitar as premissas doutrinárias acolhidas pelo E. Supremo Tribunal Federal: “1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição”.
Ora bem. Vemos aqui que se trata da oposição de um interesse privado que se reconheceu superior ao suposto interesse público, em virtude da necessidade de preservação de um bem jurídico mais elevado, qual seja, a preservação da força derrogatória por eficácia invalidante, dos princípios constitucionais fundamentais. Vemos também, no acórdão citado, a clara aceitação da assimetria hierárquica entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado. Nessa medida, não apenas na forma – vale dizer, na constitucionalidade formal do veículo normativo – mas também no conteúdo, a figura da Emenda Constitucional não pode contrariar princípios jurídicos fundamentais. Nas palavras do Ministro Carlos Velloso, examinando o problema já sob o signo da Carta de 1967, consagrou-se o reconhecimento de que “o Poder Constituinte derivado, o verfassungsaendernde Gewalt dos alemães, que o distinguem do vefassungshaffende Gewalt, ou Poder Constituinte originário, é mesmo subordinado, condicionado e limitado por este.” (Temas de Direito Público; Belo Horizonte: Del Rey, 1994; p.444)
Na oportunidade do julgamento da ADIn quanto às disposições da Emenda n. 3/93, o Ministro Celso Mello sintetizou, em seu voto, o núcleo dogmático em que se projetou a decisão majoritária do aresto, fazendo coro à orientação vencedora do Relator Ministro Sidney Sanches: “A reconhecer-se como legítimo o procedimento da União Federal de ampliar, a cada vez, pelo exercício concreto do poder de reforma da Carta Política, as hipóteses derrogatórias dessa fundamental garantia (as exceções a esse princípio foram estabelecidas, portanto, pelo próprio poder constituinte originário), chegar-se-á, em algum momento, ao ponto de nulificá-la inteiramente (…)”.
Por sinal, erram os que acreditam que esse expediente de agressão insidiosa aos parâmetros impostos pelo constituinte originário, pela via da reforma constitucional, seja um fenômeno apenas brasileiro. Referindo-se à experiência constitucional alemã, Konrad Hesse, aqui transcrito na tradução de Gilmar Ferreira Mendes, também externou forte inquietação a esse respeito: “igualmente perigosa para força normativa da Constituição afigura-se a tendência para a freqüente revisão constitucional sob a alegação de suposta e inarredável necessidade política. Cada reforma constitucional expressa a idéia de que, efetiva ou aparentemente, atribui-se maior valor às exigências de índole fática do que à ordem normativa vigente. Os precedentes aqui são, por isso, particularmente preocupantes. A freqüência das reformas constitucionais abala a confiança na sua inquebrantabilidade, debilitando a sua força normativa. A estabilidade constitui condição fundamental da eficácia da Constituição”. (do original Die normative Kraft der verfassung; A força normativa da Constituição; Porto Alegre: S A Fabris Ed., 1991; p.22).
2. As considerações de Hesse acima entreabrem um outro plexo relevante de ponderações, quais sejam aquelas radicadas num suposto propósito de menoscabar, pela via de Emendas Constitucionais, discutíveis ou indiscutíveis “imoralidades” que tenham escapado aos elevados propósitos do constituinte originário; enodoado que tivesse sido pela mácula da barganha e da concessão política de viés conservador e elitista.
Reproduzindo a clássica formulação a que Weber denominaria ética de convicção, segundo a qual “elevados” fins justificam o recurso a meios heterodoxos de nomogêse, bem a propósito, tivemos ocasião de constatar diversas declarações públicas à imprensa de um dos idealizadores da Emenda 19/98, o então Ministro Bresser Pereira, o economista José Pastore, bem como, entre outros, do economista e ex-Ministro Maílson da Nóbrega (esse último incansável crítico do Texto Originário de 1988 em conta de seus supostos obstáculos à “governabilidade” e à higidez fiscal de nosso País), pondo à evidência que os propósitos que subjaziam à propositura do Projeto de Emenda exibiria compromissos maiores com uma suposta racionalidade da administração pública, que aqueles respeitantes ao enaltecimento da Norma Constitucional como lastro do ordenamento jurídico democrático.
Na exata medida do que tenciono demonstrar aqui, como reiteração do perigoso modelo reformador a que alude Konrad Hesse no fragmento acima transcrito, tenho presente as brilhantes e enfáticas ponderações de Celso Fernandes Campilongo, em sua mais recente tese, oferecida em concurso para obtenção de livre-docência junto à PUC de São Paulo: “o direito tem muitos e óbvios pontos de contato com a política e com a moral. (…) Se o sistema [jurídico] abandona seu código próprio (direito/não-direito) e passa a operar com os códigos da política, da ciência ou da moral, certamente perderá suas referências internas e suas formas de distinção com o ambiente”. Prosseguindo, esse autor, sabidamente infenso a argumentos metodológicos de índole normativista e, portanto, nesse particular insuspeito de advogar postulados moralmente cínicos de teoria do direito, vai além ao afirmar que não é possível “abandonar o aparato evolutivo consolidado pelo sistema jurídico e substituí-lo pelas referências diretas a outros sistemas (econômico e político, por exemplo) ou às instâncias reflexivas de outros sistemas (teoria econômica e teoria política, por exemplo)”. (Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial; São Paulo: Max Limonad, 2002; p.127)
Sem precisar adotar como ponto de partida a formulação autopoiética de Luhmann, como nesse fragmento procurou fazê-lo Campilongo, em outro lugar também tencionei enfatizar os graves riscos, para o Estado de Direito, de subordinar a política à moralidade pública, assim como o direito, seja à política, seja à moral: “A conseqüência dessa linha de proposições consiste, uma vez mais, na inconveniência de reduzir a política à moralidade pública.
A razão de ser do regramento ético da função pública é descortinar um horizonte particular de conduta política; jamais, portanto, a de inviabilizar nem a de obstruir a ação governativa. De igual modo, a causa e a função coessenciais à política é o domínio pacificador e a condução governativa; fazê-lo por regras éticas é apenas um modo específico de realizar seus misteres, não a causa nem a finalidade da política.
Neste sentido devoto a mais severa rejeição aos apelos do salvacionismo e do messianismo político. Não apenas pelo quanto exibem de intolerantes, potencialmente totalitários e indiferentes à alteridade subjetiva; algo que se revela particularmente grave tendo em conta a pluralidade cultural e a heterogeneidade de arquétipos morais das sociedades contemporâneas.
Em sua manifestação ótima, messianismos e salvacionismos devotam-se à supressão da política e ao abastardamento do reino de César contrapondo-lhe um reino particularmente estranho à virtude profana.
Em sua versão soft as doutrinas de virtude política segundo éticas de princípio, em termos weberianos, exibem modelos desestabilizadores das regras do jogo político. E assim porque prometem o que não podem cumprir: converter a missão governativa, essencialmente profana e secular (ao menos quando democrática), em instrumento evangelizador pelo qual depositam na criação humana, e por isso finita, da política, predicações transcendentes do Criador”. (“Probidade Administrativa, Responsabilidade Fiscal e Controle do Erário: influência do valor moral na arquitetura dos modelos de virtude política segundo Éticas de Princípio”; Fórum Administrativo, Ano2, n.11, janeiro de 2002; pág. 31-34)
O que se afirma aqui está longe de constituir novidade. Adotando premissas teórico-metodológicas ainda diversas daquelas aqui indicadas, Habermas realça que, “se na modernidade, as normas do direito se reduzissem apenas a ordens do legislador político, o direito dissolver-se-ia em política. Isso, porém, implicaria a dissolução do próprio conceito do político. De qualquer modo, sob essa premissa, o poder político não poderia mais ser entendido como poder legitimado pelo direito; pois um direito posto inteiramente à disposição da política perderia sua força legitimadora. (…) A mesma conclusão se impõe, quando analisamos uma outra posição, segundo a qual o direito positivo poderia manter sua normatividade por conta própria, isto é, através das realizações dogmáticas de uma justiça fiel à lei, porém independente da política e da moral. A partir do momento em que a validade do direito é desligada dos aspectos da justiça, que ultrapassa as decisões do legislador, a identidade do direito torna-se extremamente difusa. Pois, neste caso, desaparecem os pontos de vista legitimadores, sob os quais o sistema jurídico poderia ser configurado para manter determinada estrutura do médium do direito.” (Jürgen Habermas; Direito e Democracia – entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997 – Vol II; p. 237). Na aceitação dessas asserções, ladeadas por outras não menos relevantes que restarão depreensíveis das formulações aqui expendidas, repousa minha seletividade na escolha daqueles que, ao meu ver, constituem os verdadeiros “mestres de Viena”. A conhecidos caudatários do neokantismo da Escola de Baden, sempre pouco à vontade às mesas do café Griensteidl e ao entorno dos problemas humanos que presidem as escolhas trágicas das decisões políticas, não tenho pejo em preferir personalidades tais como o segundo Wittgenstein, Karl Krauss, Freud, Arthur Schnitzler, Caneti, Robert Musil, Stefan Zweig, Gustav Mahler, Arnold Shönberg, Adolf Loos, Otto Wagner, Gustav Kimt, e o protagonista do assim chamado socialismo austríaco, Viktor Adler. Essas criaturas, reunidas num momento a que Kraus designaria Die Letzten Tage der Menschheit; essas sim existiram no e para o mundo vital, a lebenswelt. Por sinal, como esclareceria certa vez Miguel Reale, “se, de um lado, a lebenswelt condiciona as estruturas objetivas das ciências, estas, de outro lado, afluem ao mundo da vida, de tal modo que, em virtude dessa afluência, ele se converte, em cada caso, em um mundo transformado segundo variáveis condições históricas”. (Direito Natural/Direito Positivo. São Paulo: Saraiva, 1984, pp. 55-56).
Trago aqui à meditação esses aspectos não para obscurecer a necessária obediência que se deve emprestar às prescrições da Emenda 19/98, mas tão só para demonstrar duas proposições absolutamente relevantes em minha linha de percepção: 1. uma primeira, consistente em suspeitar que a corrente interpretação do inciso XV ,art. 37, CR, na redação da Emenda 19/98, exibe sinais de exegese altamente impactada por fortes ingredientes de índole extra-normativa; e 2. uma segunda, que terei ocasião de detalhar mais adiante, ao discutir o problemático nexo, freqüente na literatura publicista, entre a figura do direito adquirido e o tema da intertemporalidade dos efeitos da norma jurídica; em regra veiculado sob o clássico, recorrente, e em meu ver, um tanto estritamente acadêmico, debate acerca da “retroatividade” X “irretroatividade” da lei, consistente na associação entre a retroatividade como regra de doutrina, e a caracterização da “lei”, de que fala o inciso XXXVI do art. 5o. da Constituição ao tratar do direito adquirido, como norma infraconstitucional; de tal sorte que Emenda Constitucional viesse a ter o condão de menoscabar direitos adquiridos por força de “mera” lei ordinária.
Em prosseguimento, ocupo-me inicialmente de debater a primeira dessas proposições.
3. Com efeito, muito se vem interpretando o enunciado do inciso XV do art.37-CR, com o teor da redação conferido pela Emenda 19/98, como sendo invariavelmente destinado a pôr cobro ao direito adquirido.
Sabedores (e ao que percebo, sob influência) dos fatores históricos e dos ingredientes políticos e ideológicos que ambientaram o advento da Emenda 19/98, diversos intérpretes chegaram a afirmar que o inciso XV do art. 37, ao excluir da garantia da irredutibilidade o disposto no inciso XIV, que reza que “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores”, teria produzido efeitos não apenas sobre “concessão de acréscimos ulteriores”, mas também sobre a concessão de acréscimos anteriores ao advento da própria Emenda.
Com o respeito que porventura mereçam alguns desses intérpretes, incorreram em grave erro de lógica: provaram em excesso.
Nesse particular, o inciso XV não fez nada além de simplesmente dispor que posterior regulamentação do subsídio (inciso XI) ou a vedação do cômputo de vantagens pela “concessão de acréscimos posteriores” (vedados pelo inciso XIV), não poderiam ser obstruídas sob o signo da “irredutibilidade de vencimentos”. Em outros termos, ao reiterar a irredutibilidade do “subsídio e os vencimentos”, “ressalvando” a própria criação dos subsídios (até então ausente da previsão constitucional) bem como a concessão de “acréscimos posteriores” (ou seja, posteriores ao advento da Emenda 19/98), o constituinte derivado, ainda que pudesse fazê-lo (e já vimos que não poderia), não dispôs com vistas ao passado, mas em direção ao futuro. Vale dizer, dispôs objetivando excluir a irredutibilidade como obstáculo à regulamentação efetiva do subsídio e à observância de critérios mais restritivos a serem praticados nas concessões de “acréscimos ulteriores”. A dicção foi, portanto, profilática e prospectiva, jamais corretiva e retrospectiva. Se assim não fosse, o inciso XV, deveria ter “ressalvado” não apenas os incisos XI e XIV ,mas (admitindo-se por hipótese que fosse possível), também o inciso XXXVI do art. 5o que se ocupa da reserva do direito adquirido.
Fica claro, portanto, que o endereço da Emenda 19/98 foi restringir o alcance da regra da irredutibilidade para as duas situações mencionadas (regulamentação de subsídio e concessões posteriores de acréscimos). Jamais, como pareceu a alguns, alcançar a reserva do direito adquirido.
Insisto. A uma porque isso seria inconstitucional: tenhamos presente que os incisos do art. 5o, entre eles o XXXVI, que alberga a proteção ao direito adquirido, constituem “direitos fundamentais”, conforme os intitula a própria Constituição. A duas porque, mesmo fosse o tal o propósito da E. Constitucional 19/98, necessitaria ter contemplado expressa ressalva recair sobre o inciso XXXVI do art. 5o.; não sendo bastantes aquelas concernentes ao subsídio e à concessão posterior de acréscimos.
4. Passemos agora aos problemas hermenêuticos derivados do clássico tema da intertemporalidade da norma jurídica.
Além de Rui, e dos já consagrados Vicente Ráo, Wilson Batalha e Limongi França, quem mais recente e cuidadosamente ocupou-se do tema foi o professor José Eduardo Martins Cardozo, em sua conhecida obra “Da Retroatividade da Lei”. (São Paulo: RT, 1995).
O tema, contudo, deita raízes na larga tradição da teoria do direito a partir da polêmica entre secularistas e teóricos do direito canônico, derivadas diretamente da luta entre o poder do soberano e o poder papal em matéria de investidura, que teve lugar na Europa dos séculos X e XII. O ponto excelso desta disputa remonta ao conflito aberto entre o Imperador Henrique IV e o Papa Gregório VII, esse último autor das proposições normativas consubstanciadas na Dictatus Papae (1075), e que resultou na sujeição daquele ao primado papal, ainda que restrito à transitoriedade do ato de investidura.
Esse primado sofre o primeiro abalo com a profissionalização do ofício jus-interpretativo pelo advento dos glosadores nos séculos seguintes (XII e XIII), com apreciável perda na hegemonia do poder papal sobre certos reinos, e com a consolidação progressiva do reconhecimento de que ambos os direitos terrenos, o canônico e o civil, seriam autônomos e independentes. O próprio Acúrsio, protagonista da Magna Glosa (1240) e expoente da tradição bolonhesa de fidelidade ao legado justinianeu e aos postulados da exegética analítica, conquanto postulasse “ nec papae in temporalibus, nec imperator in spiritualibus se debeant immiscere”, admitia que numa situação de conflito, em ultima ratio, as normas canônicas e os editos papais deveriam prevalecer.
Esse cenário de verdadeira pluralidade de ordenamentos jurídicos concorrentes, segundo a caracterização de António Hespanha (Panorama Histórico da Cultura Jurídica Européia; Lisboa: Europa-América, 1997; 92 e ss.), elevou o tema da temporalidade das normas ao epicentro dos esforços de elaboração dogmática. Ainda seguindo Hespanha, “se o ordenamento jurídico era pluralista no sentido de que nele conviviam normas emanadas de centros normativos coexistentes no mesmo espaço, era-o também no sentido de que a própria sucessão das leis no tempo não implicava, como hoje, a cessação da vigência de umas quando sobreviessem leis novas em contrário. A lógica de combinação temporal das normas jurídicas era menos exclusiva, pois permitia que as leis antigas conservassem uma certa vigência no presente. De fato, considera-se que as leis antigas sobrevivem nas mais recentes – D.,1,1,26,e 27 – e que as mais recentes devem ser tornadas pertinentes em relação às mais antigas, a menos que abertamente as contradigam – D, 1,3, 28. Logo, direito novo e direito antigo, ainda que divergentes, acumulam-se em camadas sucessivas, podendo ser conjuntamente chamados a resolver um certo caso.”(ibid.97)
Diga-se, por sinal, que as origens da intertemporalidade como um tema jurídico está associado ao nascimento da própria dogmática. Em síntese, ao adotarem como parâmetro filosófico o integrismo totalizador do repertório normativo justinianeu, os glosadores e comentadores do Corpus Iuris Civilis necessitaram desenvolver, criativa e crescentemente, mecanismos de interpretação aptos a dar conta da composição de conflitos e à categorização de fenômenos comportamentais crescentemente complexos e imprevisíveis, os quais advinham do renascimento literário, da urbanização e do desenvolvimento do comércio. Em síntese: do advento da modernidade e de seu ícone mais notável, o Estado soberano do absolutismo.
Daí que, com o deslocamento da influência italiana (mos italicus) em direção à renovadora escola de docentes franceses (mos galicus), a teoria e a dogmática jurídica migraram, de cânones rigidamente exegéticos, para um quadro epistemológico de viés predominantemente racionalista, dedutivista, exumador dos clássicos e de marcada influência neoplatônica. O itinerário posterior, que em detalhes não cabe aqui reproduzir, conferiu progressiva radicalidade a essa tendência, dando azo ao aparecimento do individualismo exacerbado do nominalismo próprio à escolástica tardia de Occam e de Duns Scotto, e, já no século XVIII, ao objetivismo racionalista de Leibniz, Montesquieu, bem como ao utilitarismo jusnaturalista de Jeremy Bentham.
Acrescido pela influência do movimento em direção à codificação (sécs. XIX e XX), e do aparecimento de manifestações cientificistas e racionalistas extremadas, na forma dos conhecidos positivismos (de matriz Comte e Kanteana), o tema da intertemporalidade do direito obedeceria à tendência de se resolver por critérios crescentemente racionais, de um lado, ou por padrões dispostos no direito positivo, de outro. Eis o que parece explicar, em suas origens modernas, o duplo equívoco a que acuradamente se refere Cardozo ao afirmar que “nâo os estudiosos, a pretexto de analisar um certo sistema positivo de direito intertemporal, têm baralhado proposições de cunho exegético, com proposições de natureza teórico-especulativa, muitas vezes estranhas à própria construção legislativa que se está a estudar. Outras vezes, em proceder oposto, mas igualmente equivocado, tem-se buscado atribuir a ilações exegéticas firmadas a partir de um sistema normativo posto, e obviamente aplicáveis apenas sob condições normativas idênticas, o caráter de verdadeiras proposições teóricas de valor universal”. (id., 21). Com efeito, acrescentaria eu que esse vezo metodológico, conquanto povoe as regiões temáticas mais variadas do direito, parece preferir edificar seu refúgio precisamente naquelas em que, como o tema da intertemporalidade, revelam-se aptas a fertilizar os pecados simétricos do voluntarismo e do cinismo metodológico, em ambos os casos com funestas repercussões práticas no terreno do aperfeiçoamento jurídico e da expansão da agenda democrática.
Pois bem, isso dito, retornemos ao exame do direito adquirido seguindo o brilhante roteiro de Cardozo, aqui adotado não apenas pela densidade de sua linha argumentativa, pela atualidade de que se reveste, mas em especial pela opção do autor de recusar, a um só tempo, formulações aprisionadas pelo conservadorismo de certo jusnaturalismo racionalista, e de externar, parcimoniosa, porém de modo consistente, algumas reservas aos postulados juspositivistas. Assim depreendo de suas premissas “epistemológicas” ao asseverar que “o método dialético, na medida em que autoriza por definição a consideração dos fenômenos em sua dinâmica de movimento, e também no bojo do desenrolar do processo histórico, poderá consistir futuramente em uma das poucas alternativas científicas reais de estudo, para o problema da intertemporalidade conflitual das normas jurídicas” (id.,p.25). Conquanto o autor não explicite o que tenciona designar por método “dialético” (até porque só dentro do assim chamado materialismo dialético coexistem diferentes approaches metodológicos), oferece-nos um aceno de identificação ao trazer, ao pé de página, referência a Agostinho Ramalho e, em especial, a Michel Miaille.
Em apressada síntese, Cardozo sustenta com elegância e erudição não usual, em termos doutrinários, sua preferência em direção à retroatividade da norma jurídica como regra geral. Com propriedade, obtempera ao reconhecer que no sistema jurídico-positivo brasileiro a retroação deve ser expressamente referida na lei sucedânea (pág. 324). Também ao meu ver com grande propriedade, segue de perto Gaetano Pace ao insistir que a retroação se projeta em termos essencialmente valorativos; não assim, portanto, no que pertine à dimensão prescritiva da norma jurídica.
A assertiva me parece de todo sensata e aceitável, diria mesmo, singular na literatura jurídica brasileira. É oportuno, porém, ter presente dois fatores correlatos: 1. além da função imediatamente valorativa e prescritiva, a norma jurídica exibe o predicado mediato (sub conditio) constitutivo de direito e de relações jurídicas; 2. é preciso ter presente a distinção entre valoração (de que trata G.Pace), e validação do direito ou relação jurídica.
Explico-me. Se é certo que fatos pretéritos e seus efeitos sofrem de imediato, com o advento de novo tratamento normativo, diversa apreciação valorativa, não é menos certo que os direitos subjetivos, bem como as relações jurídicas, aperfeiçoados anteriormente ao seu advento, não se fazem afetar, senão de forma mediata, pelo advento da norma sucedânea. Daí porque, nesse particular, a despeito de certas postulações em sentido contrário, admite-se amplamente o efeito direto da nova norma jurídica sobre os negotia futura e os facta pendentia, uma vez que os media, consistentes na satisfação de todas as condições que os tornassem juridicamente exigíveis, ainda não se aperfeiçoaram.
E assim por um motivo que reputo compreensível: o aperfeiçoamento dos processos de aquisição de direitos subjetivos (sua exigibilidade plena), bem como o das relações jurídicas, não se constituem por efeito imediato da hipótese normativa, mas por conseqüência da conjugação de circunstâncias do mundo fático que se subsumem aos parâmetros hipotéticos da norma. Daí que, se a norma jurídica revogada não trouxe por seu efeito direto e imediato nem a constituição de direitos subjetivos, nem sequer o aperfeiçoamento de relações jurídicas, porquanto lhe faleceu essa qualidade ou poder, também, simetricamente, a norma jurídica revogadora não poderá, por igual motivo, suprimir direitos nem desconstituir relações jurídicas aperfeiçoadas na vigência da norma anterior.
Claro está, por se tratar de preceito cujo endereço é a proteção do cidadão ou grupo social, contra os poderes do Estado envidados pela soberania de seu veículo nomogenético, que existem exceções a essa proposição. Exceções que se justificam precisamente por colimar o arrefecimento do poder do Soberano, através de regras pré-nomogenéticas que consagram sua auto-limitação. Tal o caso da abolitio criminis (para normas penais de vigência indeterminada), das normas de anistia, entre outras. No caso, porém, isso não resulta, como se poderia erroneamente supor, do efeito da nova valoração normativa, mas de excepcional efeito imediatamente desconstitutivo de direito ex parte principis, com que o ordenamento jurídico qualifica circunstâncias excepcionais ao processo nomogenético, levando em conta a assimetria Estado-cidadão (reformatio in mellius).
A clássica distinção entre valoração e validação, que poderia talvez vir a ser melhor explorada por Cardozo, ao amparar-se em Gaetano Pace, figura em didática exposição de Habermas, numa das obras de sua mais recente produção teórica, cujo teor tomo a liberdade de transcrever: “princípios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas, possuem um sentido deontológico, ao passo que os valores têm um sentido teleológico. Normas válidas obrigam seus destinatários, sem exceção e em igual medida, a um comportamento que preenche expectativas generalizadas, ao passo que valores devem ser entendidos como preferências compartilhadas intersubjetivamente. (…) Normas surgem com uma pretensão de validade binária, podendo ser válidas ou inválidas (…) valores, ao contrário, determinam relações de preferência, as quais significam que determinados bens são mais atrativos do que outros; por isso, nosso assentimento a proposições valorativas pode ser maior ou menor. A validade deontológica de normas tem o sentido absoluto de uma obrigação incondicional e universal: o que deve ser pretende ser igual para todos. Ao passo que a atratividade de valores tem o sentido relativo de uma apreciação de bens (…). Normas diferentes não podem contradizer umas às outras (…). Enquanto valores distintos concorrem para obter a primazia; na medida em que encontram reconhecimento intersubjetivo no âmbito de uma cultura ou forma de vida, eles formam configurações flexíveis e repletas de tensões” (Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999 Vol I, pp.316-317)
Em sentido convergente, Mosconi também assinala que “la questione dei valori, se mai, si ripresenta in modo strumentale, non come corrispondenza tra oggeto di tutela del dirittto e conscienza soggetiva, ma come strumento performativo di determinazione di stabilità sociale per tramite di imagini e simboli, il che, como si vedrà, apre più di um problema”. (Giuseppe A. Mosconi. La norma, il senso, il controlo. Milano: Franco Angeli, 1986; p.203).
Posta nesses termos, nova valoração moral resultante da mudança no ambiente normativo não produz, senão mediatamente quanto aos negotia futura e aos facta pendentia, efeito invalidante sobre os facta praeterita. Disso resulta a impropriedade de invocar a retroatividade da norma, sob o ângulo de sua valoração moral, como apta a produzir efeitos invalidantes sobre direitos subjetivos e relações jurídicas aperfeiçoadas na vigência da norma revogada. Ao menos se quisermos operar com rigor no trato com os conceitos e “valoração” e de “validação” da norma jurídica. Por exemplo: se com o advento da Emenda 19/98 a utilização de gratificações sucessivas como base de cálculo de outras supervenientes, ainda que sob fundamento ou natureza diversas, passou as ser em qualquer hipótese valorada como indesejável (daí porque situações futuras não poderão autorizar o nascimento do direito a torná-las juridicamente exigíveis), não quer isso dizer que os direitos e relações aperfeiçoadas nos termos da norma constitucional anterior tenham-se desconstituído, visto que a norma sucedânea não teria o poder de invalidar a norma jurídica infra-constitucional sob cuja vigência ditos direitos e relações se aperfeiçoaram. Tal o considero não exatamente a partir de Cardozo quem, como antes pude assinalar, adotei nessas reflexões tão só à maneira de um roteiro argumentativo.
Mas do exposto resulta ainda aberta uma questão adicional: seria a proteção do inciso XXXIV do art. 5o., da Constituição da República, endereçado somente à preservação do direito adquirido ante o advento de novas “leis” (enquanto espécies normativas infra-constitucionais), legando ao desamparo os direitos adquiridos frente à sobrevinda de Emenda Constitucional? Qual a acepção que se deveria emprestar ao vocábulo “lei”, na dicção do referido preceito?
Há quem empreste um significado restritivo de “lei”, com amparo na formulação doutrinária de ser a retroatividade o predicado-regra das normas jurídicas infra-constitucionais; do que resultaria a possibilidade de agressão ao direito adquirido pela via de Emenda Constitucional (no caso brasileiro, por sinal, desde que essa última expressamente assim o prescrevesse, como reconheceria o próprio Cardozo).
Já vimos que a Emenda 19/98 não teve por endereço a exclusão da reserva do direito adquirido quanto à forma de cálculo de vencimentos que lhe precedeu, mas sim, ocupou-se de evitar que o princípio da irredutibilidade pudesse vir a ser invocado na intangibilidade do produto final do subsídio (em confronto com a remuneração na forma anterior), bem como do produto final da concessão de “acréscimos ulteriores” (sob o argumento de que sua não repercussão em gratificações anteriormente incorporadas implicaria redução do vencimento).
Ainda que assim não fosse, subsiste a questão: poderia uma Emenda Constitucional agredir direitos adquiridos por força de “lei” ordinária (e não de preceito constitucional), anteriormente ao seu advento?
Tal como vejo, esse problema não se resolve por meio do conceito de retroatividade da norma. A projeção do problema no quadro mais amplo da intertemporalidade conflitual apenas confere especificidade ao que já pude externar anteriormente. Em outros termos, Emenda Constitucional, a exemplo de quaisquer normas jurídicas produzidas no interior de uma ordem jurídica constituída, embora repercuta valorativamente sobre os direitos e relações jurídicas aperfeiçoadas anteriormente ao seu advento, não possui o condão de invalidar normas, nem mesmo infra-constitucionais, que a tenham precedido.
Além do que já foi dito acerca dos efeitos alcançados pela retroatividade, é necessário por em evidência que Emenda Constitucional não constitui veículo normativo apto a revogar, nem sequer a conferir efeito retroativo à norma infra-constitucional que não tenha sido por ela recepcionada. Por conseqüência, a não-recepção de uma lei infra-constitucional, ante o advento de uma Emenda Constitucional, traria como sub-produto, hic e nunc a subtração da eficácia daquela. De igual modo, resulta pacificado que o advento de uma lei, contrariando preceitos acolhidos por atos administrativos ou enunciados de jurisprudência uniforme, não produz o fenômeno da revogação desses últimos. A promulgação de Emenda Constitucional em semelhante contrariedade não produz a revogação mas sim a supressão de eficácia da norma infra-constitucional.
Mas não é só. A reserva do direito adquirido, fosse apenas destinada à proteção frente o advento de lei infra-constitucional, não necessitaria vir a ser consagrada como princípio constitucional fundamental. Como sabemos, antes mesmo de 1988 dita reserva já figurava na Lei de Introdução ao Código Civil que constitui, como é corrente notar, uma verdadeira lei de introdução ao direito. Nas palavras de Roque Carrazza, “a Lei de Introdução ao Código Civil, longe de ser uma Lei de Introdução ao Direito Civil, é uma Lei de Introdução ao Direito. É o que patente nos mostra Ferrara, quando a denomina um corpo di leggi delle leggi. Contém – invocando a doutrina germânica – normas de sobredireito (überrecht) e, por isso mesmo, irradia efeitos em todo o Direito pátrio (…)”. (Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 1993; pág. 131). Desse modo, a proteção contra a agressão, por via de lei infra-constitucional, ao direito adquirido, porque já insculpida na LICC, dispensaria previsão em sede constitucional.
Mas vá lá! Suponhamos que esse reforço fosse de tal relevância para o constituinte originário que seu propósito fosse mesmo o de redundar à exaustão, como medida de especial tutela a um princípio de tal magnitude; fazendo-o enfaticamente por via de sua consagração entre outros “direitos e garantias fundamentais” no Texto Maior. Como justificar, desse modo, que Emenda Constitucional, dentro dos exíguos limites que lhe conferiu o Constituinte Originário, viesse na prática a mitigar o efeito tutelar de preceito a que esse último quis emprestar a grandeza de “direito(s) fundamentais”? Que non sens estaria a emprestar plausibilidade ao propósito de insculpir tratamento ao fenômeno da intertemporaliade, entre os “direito fundamentais” – esses últimos, como se sabe, insusceptíveis de supressão por Emenda Constitucional, se por qualquer Emenda Constitucional (e já se foram três dezenas dessas), os parâmetros para a “intertemporalidade conflitual” de leis infra-constitucionais pudessem vir a ser solapados ?
Aliás, nisso, e apenas nesse particular, registro certa divergência com as proposições de Cardozo. (Id., p.312-313). Nisso, por sinal, Cardozo parece ter ido longe ao ponto de se desprender da opinio communis doctorum predominante sobre o tema. Não quer isso evidenciar demérito; bem ao contrário, a opção pela originalidade constitui sinal de coragem científica. Contudo, colhe registrar que o único autor que traz em seu amparo ao pé de página, Caio Mário da Silva Pereira, no fragmento tratado não afirma apenas que “não pode haver nenhum direito oponível à Constituição…”. Disse mais. Logo em seguida ao fragmento transcrito por Cardozo, Caio Mario esclarece o que designou por “reforma constitucional”: Mas, se é a própria Constituição que consigna o princípio da não-retroatividade, seria uma contradição consigo mesma se assentasse para todo o ordenamento jurídico a idéia de respeito às situações jurídicas constituídas, e simultaneamente atentasse contra esse conceito. Assim, uma reforma da Constituição que tenha por escopo suprimir uma garantia antes assegurada constitucionalmente (e.g., a inamovibilidade e vitaliciedade dos juízes), tem efeito imediato mas não atinge aquela prerrogativa ou aquela garantia, integrada ao patrimônio jurídico de todos que gozavam do benefício”. (Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990, Vol.1, pág. 117).
No mesmo diapasão, Lúcia Valle Figueiredo, ao exame dos preceitos introduzidos pela Emenda 19/98, enfatiza que “o respeito ao direito adquirido e à coisa julgada são princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito. Portanto, ofende mais a segurança jurídica o suprimir situação definitivamente constituída, ainda que mal constituída, do que o desrespeito à sentença judicial”. (“Reforma Administrativa, Estabilidade – Direito Adquirido”. BDA-NDJ, novembro de 2000; p.829.)
Nem mesmo elevados propósitos reformadores e saneadores, compreensíveis ante uma atmosfera de repulsa a certo passado em que não havia “muito o que esperar no grau de moralidade ou do espírito democrático do seu povo ou de seus representantes”, parecem-me justificariam que se postulasse que os “prejuízos que adviria(m)” de uma regra proibitiva da retroatividade como norma constitucional (fossem) inferiores muitas vezes aos que adviriam de uma plena liberdade do Poder Legislativo, em criar uma lei retroativa, quando assim julgasse conveniente”. (Cardozo, id., pág. 309). Não que Cardozo o ignore, mas é de todo desejável ter presente que democracia não implica apenas a adoção da regra da maioria. Bem diversamente, tão importante quanto a adoção da regra da maioria figura a existência de sólidos mecanismos de contra-freio destinados à tutela dos direitos das minorias. Por sinal, em nossos tempos, o “espírito transformador” e mudancista tem caracterizado mais os programas conservadores; num paradoxo somente aparente para os que tenham em conta a hipótese de alternância de poder. Tenho presente, v.gr., as fortes reações opostas em nome da preservação de direitos, mais particularmente do art. 18 do Estatuto dos Trabalhadores, aos propósitos “reformadores” do ultra-conservador Gabinete Berlusconi. Recordo-me do argumento em favor da intangibilidade de direitos, endereçados contra os propósitos confessados da Sra. Thatcher em desmontar o sistema de proteção social do Reino Unido. Nem preciso muito dizer sobre o recente Projeto de Lei destinado a “flexibilizar” o art. 618 da CLT no Brasil.
São esses apenas exemplos da ambigüidade com que se projetam argumentos demasiadamente “flexibilizantes” de direitos; em particular quando recaem sobre direitos adquiridos sob o manto regular de uma constituição induvidosamente democrática e socialmente preocupada. Aliás, se bem consigo observar, alguns dos constituintes que lhe recusaram assinatura quando de sua promulgação em outubro de 1988, hoje mais maduros e convencidos das virtudes do Estado de Direito, parecem os que mais a enaltecem como signo da democracia e do propósito de erradicação da pobreza e de redução das desigualdades sociais. Eis aqui mais um sinal das ambigüidades da segurança jurídica, numa atmosfera de imperatividade de mudanças na direção da promoção do interese público.
Num belo ensaio sobre hermenêutica material da temporalidade, Paul Ricoeur debateu extensamente esse efeito de ambigüidade, confrontando formulações análogas destinadas à “aceleração”, com aquelas tendentes à contenção da “velocidade do tempo”: “Temps nouveau, donc aussi temps accéléré. Ce thème de l accélération paraît fortement lié à lidée de progrès. Parce que lê temps saccélèrre, nous remarquons lamélioration du genre humain. Corrélativement se rétrécit de façon sensible lespace dexpérience couvert par les acquis de la tradition, et seffrite lautorité de ces acquis. Cest par contraste avec cette accélération assumée que peuvent être dénoncés réaction, retard, survivance, toutes expressions qui ont encore leur place dans la phraséologie contemporaine, non sans donner un accent dramatique à la croyance en laccélération du temps, tant celle-ci reste menacée par la sempiternelle renaissance de lhydre de la réaction – ce qui donne à létat paradisiaque attendu le caractère dun futur sans futur équivalent du mauvais infini hégélien”. (Temps et Récit – Le Temps Raconté – Paris: Seuil, 1985; vol III, pp. 305-306.)
De todo o exposto, torno em diante minhas atenções ao exame pormenorizado dos quesitos trazidos à manifestação desta Assessoria, os quais trazem como pano de fundo o tema intertemporalidade de que me ocupei nas páginas antecedentes. Ficará claro, estou seguro, com as considerações que se seguirão, o quanto fora relevante tratá-lo com algum detalhamento, de sorte a entreabrir a possibilidade de formulações conclusivas sobre os itens específicos de que aqui me ocupo. De igual modo, recordar a consagrada distinção entre validação e valoração, não poderia faltar na configuração dos parâmetros conceituais sobre os quais o exame cuidadoso da matéria suscitada deve repousar.
Senao vejamos.
QUANTO AOS TÓPICOS ESPECÍFICOS DA CONSULTA
ITEM “b” – Desconheço a possibilidade jurídica ou mesmo a prática, dentre as rotinas da Casa, de “incorporação” de GAL.
A única hipótese em que as duas figuras (“incorporação” e “GAL”) poderiam vir associadas num só ato seria a da incorporação de vantagens do cargo, quando entre tais vantagens figurasse, por força da Resolução 8/90, o direito à percepção da GAL.
Ainda assim, essa hipótese não ocasionaria alteração na fórmula de cálculo da remuneração conferida por lei ao cargo cujas vantagens viessem a ser incorporadas.
Mesmo querendo interpretar o item “b” da determinação à luz dos argumentos expendidos no item “3.4.1” do parecer anexo ao Relatório de FGV, a dicção permaneceria desprovida de precisão porque o único momento em que o problema aqui especificamente examinado foi abordado pela Ilustre parecerista foi aquele em que assevera que
– “Além disso, o parágrafo 2o. do mesmo dispositivo (Resol. 8/90) determina que sobre a gratificação prevista por esta Resolução não incidirão quaisquer vantagens de ordem pecuniária. Assim, o cálculo em cascata de outras parcelas remuneratórias, no qual a base é composta pela GAL, não foi permitido pela própria resolução que instituiu essa gratificação. Não há portanto, autorização para praticar tal cálculo desde a sua criação.” (p.22, Anexo Relatório FGV)
Ocorre, Sr. Diretor Geral, que o parágrafo citado no parecer como sendo apto a desautorizar a utilização da GAL como base de cálculo acrescida ao padrão do vencimento (o que, aliás, não constitui modalidade de “cascata” mas sim de cálculo por recíproca incidência), foi revogado expressamente pelo art. 5o. da Resolução 1, de 7 de abril de 1998; portanto, anteriormente ao advento da Emenda Constitucional 19/98.
Surpreendentemente, ao prosseguir, em vez de apontar e debater os efeitos dessa revogação, que não menciona, fazendo supor que a ignore, o parecer retorna ao tema da “incorporação” com referência específica à GAL, o que a meu ver o fez incorrer uma vez mais em outra impropriedade, posto que o objeto da incorporação não é, como dito, a GAL, mas as “vantagens do cargo”.
Por sinal, impropriedade que se avulta com a assertiva de que “(…) a GAL dificilmente se enquadra nas situações previstas no artigo 33 (da Lei Municipal 9296) supra transcrito, a saber, nas situações de exercício de cargo em comissão, substituição, direção, chefia, assistência, assessoramento ou função gratificada (p.22). Bem ao contrário, a mesma Resolução comentada pelo Parecer de FGV, ou seja, a Resolução 8/90, conferiu exatamente GAL para cargos em comissão, substituição, chefia, assistência, assessoramento e função gratificada, conforme se depreende da singela leitura dos cargos e funções constantes do Anexo Único da Resolução 8/90 e respectivas alterações.
Também ao contrário do que afirma o Parecer de FGV, não apenas o Estatuto do Servidor Municipal (Lei 8989/79) assegura ao substituto a mesma remuneração do substituído, como também o faz, com referência específica à GAL, a própria Resolução 8/90, logo no parágrafo 5o. de seu art. 1o.(cujo caput reza “fica instituída a GAL”): “Quando designado para substituir, ou para exercer transitoriamente cargo vago, o funcionário fará jus a gratificação correspondente ao cargo que substitui ou exerce”.
Desse modo, por qualquer ângulo de percepção pelo qual que desejasse interpretar o teor do item “b” da veneranda decisão, só me seria dado concluir, com ênfase, que eventual incorporação de vantagens de cargo a que a Resolução tenha conferido o direito à percepção da GAL, jamais teria o condão de repercutir na fórmula de cálculo da respectiva remuneração.
Até mesmo o eventual equívoco terminológico e conceitual de se referir ao ato declaratório do direito à permanência, designando-o por declaração do direito à “incorporação” (posto que permanência, aquela sim, poderia recair sobre a GAL), não resolveria o paroxismo nem tornaria possível identificar o problema aludido na r. decisão em comento, uma vez que, de igual modo, também o direito à permanência não produz nenhuma alteração na fórmula de cálculo da remuneração do servidor por ele alcançado.
ITEM “F” – Os casos de GG originariamente não discricionária são aqueles conferidos pela Res. 6/93 e suas alterações, já mediante incorporação ex lege.
Em outras palavras, a Resolução mencionada a um só tempo concedeu a vantagem tornando-a própria do cargo, como também acresceu a GG por ela concedida ao valor do padrão na composição do vencimento. Desse modo, incorporada ao vencimento, a GG originariamente não discricionária passou a integrar a base de cálculo das demais vantagens conferidas por lei em quantitativos percentuais.
Patenteia-se essa assertiva com a singela leitura do texto legal: “Res.6/93 – art. 3o. Ressalvado aos atuais titulares e inativos o direito de opção pelo sistema anterior, a gratificação de gabinete ORA INCORPORADA passa a ser calculada sobre o valor….)”.
Como assinala Celso Antônio Bandeira de Mello, com sua habitual precisão e assertividade, tratando especificamente das relações entre “incorporação de vantagens de servidores” e “direito adquirido”: “não faria sentido algum proceder a esta incorporação se não fora para colocá-los a salvo de mutações futuras. Pois é óbvio que enquanto persistisse a mesma situação (normativa e fática) em vista da qual o servidor os vinha fruindo, continuaria a fruí-los sem necessidade de lei alguma que os incorporasse.(…) Só uma nova Constituição poderia infirmar-lhe tal garantia, substanciada no direito adquirido. E poderia fazê-lo unicamente porque uma nova Constituição representa ruptura cabal com a ordem jurídica precedente (…)”. O Direito Adquirido e o Direito Administrativo; op cit. 82-83. Jamais, como se depreende, por via de Emenda Constitucional, enquanto sabida exteriorização do Poder Consituinte Derivado.
Já no respeitante às gratificações de gabinete originariamente discricionárias (art. 100, inciso I, da Lei 8989/79) e que passaram a se vincular aos vencimentos devidos por força da declaração de permanência com amparo na Lei 10.442/88, a adoção dos parâmetros da fórmula de cálculo decorre de outros fatores.
Como se sabe, os motivos e os critérios da respectiva fórmula de cálculo resultaram da adoção, em caráter normativo, pela própria E. Mesa, das proposições contidas na determinação do Colendo TCM, em homologação de inúmeros atos concessivos de aposentadoria devolvidos a esta Casa com ordem de recálculo. Ante tais circunstâncias, a E. Mesa houve por bem estender a mesma fórmula de cálculo para os servidores em exercício, até para que do ato de aposentação não viesse a implicar aumento de remuneração. Caso não o tivesse feito, a E. Mesa estaria esposando entendimento de duvidosa sensatez, qual seja o de remunerar servidores em exercício por valores abaixo daqueles por ela praticados para os aposentados o que, por mais não fosse, agrediria o princípio da isonomia.
Esse tratamento foi alterado, no pertinente às GG originariamente discricionárias, com o advento da Resolução 4/02, que em seu art. 6o. assim disciplinou a matéria: “Aos servidores não efetivos que estejam ocupando cargos de confiança e percebendo a gratificação de gabinete prevista no art. 100, inciso I, da Lei n.8989/79, não se aplica a permanência referida no art. 1o. da Lei 10.442, de 04 de maio de 1998, e a sua percepção não integra as vantagens para os fins do disposto no art. 33 da lei 9296, de 10 de julho de 1981”.
Desse modo, a partir do advento da Resolução 4/02, não custa reiterar, sempre respeitado o direito adquirido, a matéria veio a merecer tratamento diverso daquele constante da decisão emanada pelo C. Tribunal de Contas deste Município.
ITEM “H” – Em observância ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial dos atos administrativos, bem como, à legitimação para provocar controle concentrado de constitucionalidade da legislação municipal desta Capital, pela via da Ação Direta de Inconstitucionalidade (conferida pelo artigo 90, inciso. II, da Constituição do Estado de SP à Mesa Diretora da CMSP), é certo que as matérias constantes da determinação ora em apreço poderiam vir a ser, em tese, objeto de questionamento perante o Judiciário.
Dada a variedade temática dos itens indicados não é menos certo, porém, que a respectiva plausibilidade depende de exame pormenorizado, do qual resulte espancada qualquer hipótese de proposição temerária, bem como delineada uma estratégia processual consistente, à altura da dignidade desta Casa de Leis, do profissionalismo de seus Procuradores legalmente investidos nessa atribuição, bem assim da excelência dos integrantes da Mesa Diretora, em particular de seu Presidente, nos elevados misteres jurídicos de promoção e de defesa do interesse público dentro dos marcos do Estado de Direito.
Assim sendo, peço vênia, Senhor Diretor Geral, para diferir a apresentação de um detalhado plexo de hipóteses processuais eventualmente infensas à objeção da temeridade, para o momento em que restar definida a opção da alta Administração pela conveniência de prévio recurso à via judicial, como profilaxia dos altos riscos da auto-executividade em matérias de tal relevância. Até porquanto toda a temática versada na citada decisão exibe como pano de fundo o problema da eventual constitucionalidade do inciso XV do art. 37 do Texto Constitucional, na forma introduzida pela EC 19/98. Ora bem, assim posta, a opção pela auto-executividade ensejaria induvidosa e insuperável falência do interesse de agir e desse modo afastaria por completo qualquer prognóstico de sucesso ao se colimar tutela jurisdicional, quer provisória, quer em sede de provimento terminativo de mérito.
Em outros termos, a auto-executividade de qualquer das matérias focalizadas traria como sub-produto a aceitação da constitucionalidade do menoscabo ao direito adquirido, tencionado pelo Governo Federal com a proposta da Emenda Constitucional n. 19/98; pela à dicção do inciso XV do art. 37 por ela veiculada. Em conseqüência, essa auto-executividade, para além dos elevados e previsíveis riscos de geração de um passivo judicial de incalculáveis proporções, entreabriria a possibilidade de travamento judicial da tão ambicionada e necessária reforma administrativa da Casa por fatores que lhe são sabidamente adjetivos, subtraindo, deste Legislativo, o interesse de agir. Como se sabe, uma das clássicas condições da ação sem as quais eventual propositura de medida judicial resultaria inócua e, como creio, imperdoavelmente temerária.
Procurando bem atender à respeitável determinação da E. Mesa, em cumprimento zeloso sob o timão de V.Sa., que tão bem conhece os sutis imperativos técnico-jurídicos que o assunto requer, permito-me supor que os breves termos da presente manifestação sejam bastantes para dar cobro ao que nos foi confiado.
Segue com as minhas homenagens, e também com minhas escusas pelo emprego de soluções enunciativas por vezes fastidiosas, ubérrimas de truísmos e de redundâncias, quando não de citações caudalosas e sucessivas. Estou seguro, porém, de que o preço que paguei em termos estilísticos em muito foi compensado pela certeza de ter podido demonstrar, com esse exercício de explicitação, que o entendimento desta Assessoria Técnico-Jurídica está radicado em bases teórico-metodológicas escoradas no mais amplo aporte bibliográfico, bem assim acompanhada, de modo responsável e infenso a vezos corporativos, da mais abalizada opinio communis doctorum.
É bem dizer: sempre tendo presente que nosso parecer não vincula a Alta Administração, a quem sempre será dado trilhar caminho diverso daquele por nos recomendado.
Sem a ambição desnecessária de alcançar o convencimento uníssono de nossos interlocutores, a orientação que como Chefe venho externando nos últimos sete anos à frente desta Assessoria Técnico-Jurídica, conquanto muita vez fundamentada de modo sumário por causa da brevidade desejada para o aconselhamento, sempre esteve coerente com a adoção de dois critérios primordiais no exercício da atribuição consultiva: assegurar a efetividade, quando juridicamente defensável, dos propósitos da Alta Administração, a um só tempo em que, até como forma de respaldo a essa mesma Administração, não raro despojando-me de predileções doutrinárias individuais, pautar o aconselhamento pelos padrões jurídicos prevalentes. Em outros termos, sem a tibieza própria de condutas pusilânimes, enaltecer a sensatez e a distância de voluntarismos como signo de um órgão permanente para o qual, ao fim e ao cabo, retornará invariavelmente o debate em sede judicial do que vier a ser praticado.
Atenciosamente,
São Paulo 10 de julho de 2002.
ANTÔNIO RODRIGUES DE FREITAS JR.
Assessor Técnico Legislativo Chefe
OAB/SP n. 69.936
INDEXAÇÃO
CASCATA
RECÍPROCA
SERVIDOR
FUNCIONÁRIO
VANTAGEM
VENCIMENTO
DIREITO ADQUIRIDO
FORMA DE CÁLCULO
CARGO EM COMISSÃO
Gratificação
Reforma administrativa