Parecer 76/2009
Processo nº 1675/08
TID xxxxxxxxxx
Interessado: XXX e SGA-1.
Assunto: Requerimento de Recolhimento da Contribuição Social – Servidor Comissionado sem prejuízos do vencimento a título de Gratificação de Gabinete Permanente.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de analisar a possibilidade de recolhimento retroativo, das parcelas não descontadas a título de contribuição social sobre a Gratificação de Gabinete, em virtude da alteração do Ato nº 1003/07 pela edição do Ato nº 1034/08, bem como solicitação de recolhimento retroativo em 05 (cinco) parcelas.
Em breve histórico, o Ato nº 1003/07 que alterou o Ato nº 956/07 e disciplinou os Decretos 46.860/05 e 46.861/05, estabeleceu o não desconto da contribuição social dos servidores comissionados na Câmara Municipal de São Paulo sobre a parcela paga a título de gratificação de gabinete permanente, a partir de 31/10/07. Todavia, com a edição do Ato nº 1034/08, a gratificação de gabinete permanente passou, obrigatoriamente, a ser incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária, a partir de 23/10/08. Por esta razão, o requerente pretende o recolhimento retroativo relativo ao período de 01/11/07 a 22/10/08.
Preliminarmente, o pedido do requerente perdeu objeto, tendo em vista que no dia 01/01/09 teve seu comissionamento cessado nesta Edilidade, não percebendo atualmente gratificação de gabinete. Entretanto, até para firmar entendimento desta Procuradoria acerca do pedido solicitado, adentrarei ao mérito, analisando o caso concreto.
O questionamento trazido a esta Procuradoria deve ser analisado sob o aspecto da vigência da lei. Como regra, vigora no sistema brasileiro o princípio da irretroatividade da lei, ou seja, “tempus regit actum”, não alcançando a lei nova fatos praticados sob o império da lei anterior. Como ensina DE PLÁCIDO E SILVA (Vocabulário Jurídico, 12ª Ed.-Forense- pg.523):
“A irretroatividade, pois, quer exprimir que o fato novo não tem eficácia para atingir coisas que se fizeram sob o império ou domínio de fato então existente. Aplicada às leis, quer dizer que a lei nova não alcança ou não atinge, com a sua eficácia, atos jurídicos que se praticaram antes que viesse, bem assim os efeitos que deles se geraram.”
Assim, de acordo com o princípio “tempus regit actus”, a lei rege, em geral, o que foi praticado durante a sua vigência. Não pode, como regra, alcançar fatos ocorridos em período anterior ao início de sua vigência, nem ser aplicada àqueles ocorridos após a sua revogação.
No presente caso, o Ato nº 1003/07 que alterou o Ato nº 956/07 e disciplinou os Decretos 46.860/05 e 46.861/05, estabeleceu o não desconto da contribuição social dos servidores comissionados na Câmara Municipal de São Paulo sobre a parcela paga a título de gratificação de gabinete permanente, a partir de 31/10/2007. Assim, sob o enfoque desses regramentos jurídicos de 31/10/2007 a 22/10/08 estava expressamente proibido o desconto da contribuição social sobre a parcela paga a título de gratificação de gabinete permanente.
Entretanto, em razão de manifestação do Tribunal de Contas do Município sobre a matéria, que passou a entender pela incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação de gabinete permanente dos comissionados, a Egrégia Mesa decidiu por alterar o posicionamento desta Casa com relação ao tema, e determinou a consolidação dos Atos acerca desta matéria, editando o Ato nº 1034/08, que dentre outras coisas, estabeleceu a obrigatoriedade, a partir de 23/10/08, de inclusão da gratificação de gabinete permanente na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Verifica-se, sob este cenário jurídico, que em momento algum houve um silêncio da lei para que pudéssemos interpretar como faculdade ou não o recolhimento. Inicialmente o Ato nº 1003/2007 não admitia desconto, de modo que o regramento jurídico da época era expresso em não admitir o desconto. E, as coisas jurídicas se regem pela lei da época em que ocorreram. Literalmente, o tempo rege o ato.
Posteriormente, houve uma mudança de entendimento, expressa no Ato nº 1034/08, tornando o desconto obrigatório, ou seja, a situação jurídica passou a ser regida por um novo regramento jurídico (Ato nº 1034/08). E, justamente, em razão desta mudança de entendimento pretende o requerente a retroatividade do Ato nº 1034/08, para que seja incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária, a gratificação de gabinete, durante o período em que estava expressamente proibido o seu recolhimento.
Ora, a regra é a irretroatividade. Admite-se a retroatividade apenas em casos excepcionais, em que há lacuna entre os dispositivos alteradores, o que não se verifica no presente caso. Ademais, se fosse a intenção do Ato nº 1034/08 possibilitar a retroatividade, teria feito expressamente em seu texto, o que não ocorreu. Não se pode presumir na lei palavras e sentidos inexistentes em seu texto. Neste sentido:
“Não se presumem, na lei, palavras inúteis. Devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia.” (Hermenêutica e Aplicação do Direito. Carlos Maximiliano. Editora Forense, 1980, página 250).
“A irretroatividade é a regra, no silêncio da lei, mas poderá haver retroatividade, se expressa, e não ofender direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. Maria Helena Diniz. Editora Saraiva, 1996, página 195). Negrito não consta do original.
Diante da impossibilidade de retroatividade do Ato nº 1034/08, quer pela inexistência de previsão legal, quer pela incompatibilidade com o texto do Ato nº 1003/07, que expressamente proibia o desconto, parece-me incabível o recolhimento retroativo da contribuição social sobre a Gratificação de Gabinete.
É a minha manifestação, que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 02 de março de 2009.
Jamile Simão Cury
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.113