Parecer ACJ nº 078/2004
Processo nº 65/2004
Interessado: xxxxxxxxxxxxx
Assunto: Pagamento em pecúnia de férias proporcionais.
Senhor Advogado Chefe,
A Senhora Secretária Geral Administrativa encaminhou à apreciação desta Advocacia o Processo em epígrafe, solicitando manifestação acerca do pedido de pagamento em pecúnia de férias proporcionais, ressaltando que a questão deve ser analisada à luz das circunstâncias ocorridas no final do ano passado, relativas aos processos que consubstanciavam despesas de exercícios anteriores devidas por esta Casa a diversos servidores e ex-servidores desta CMSP, os quais foram encaminhados, consoante determinação da E.Mesa, para auditoria do Tribunal de Contas deste Município. Esclarece a Ilustre SGA que há vários processos na mesma situação deste, demandando solução homogênea para todos.
Para o melhor entendimento da questão ora submetida à manifestação desta Advocacia, farei um breve histórico dos fatos e das questões jurídicas que gravitam em torno da matéria.
1. Como já frisado acima, no final do ano passado, tendo em vista o interesse da Mesa Diretora de saldar os débitos desta Casa relativos a despesas de exercícios anteriores – DEA, determinou o referido Órgão Diretivo a remessa dos processos de DEA para serem analisados pelo Tribunal de Contas do Município;
2. Grande parte daquelas despesas de exercícios anteriores referiam-se ao pagamento de férias em pecúnia aos servidores que não puderam gozá-las no momento oportuno e que, seja por motivo de exoneração, seja por aposentação, vieram a solicitar o pagamento dessas férias não gozadas em pecúnia;
3. Ao analisar os respectivos processos compreensivos desses pedidos, o C. TCM glosou a grande maioria dos cálculos efetuados por esta Casa, adotando fundamentos que mais abaixo exporemos;
4. Tendo em vista o conflito de entendimento entre o Órgão de Contas e os órgãos desta Casa com relação ao pagamento daquelas despesas, a E.Mesa exarou Decisão, publicada em 11 de dezembro de 2003, através da qual determinou o pagamento das referidas DEAs com observância do cálculo apresentado pelos órgãos técnicos do Tribunal de Contas, deixando de aplicar, portanto, a fórmula de cálculo adotada por esta Câmara, fórmula essa que encontra amparo no Ato nº 515/94, que alterou o Ato nº 485/94;
5. Em vista dessa Decisão de 11/12/03 da Mesa Diretora, e considerando a existência, seja de recursos oferecidos por servidores inconformados com a quantia paga nos processos de DEA, seja de novos requerimentos de pagamento de férias proporcionais em pecúnia, solicita neste momento a Srª Secretária Geral Administrativa análise da questão a fim de que se possa dar encaminhamento à série de processos em tramitação que têm esse objeto.
Essa, em síntese, a problemática trazida à apreciação desta Advocacia Geral.
Pois bem, a fim de elucidar a questão, indicarei inicialmente, e de forma articulada, o posicionamento esposado pelo órgão técnico do Tribunal de Contas que concluiu pelo desacerto dos cálculos efetivados pela Câmara e a necessidade de reforma do Ato 515/94. É o que passo a fazer a seguir.
A manifestação do C.TCM está expressa no Relatório elaborado pela Secretaria de Fiscalização e Controle, datada de 31/10/2003, encaminhada a esta Casa através do Ofício SSDG-GAB nº 1054/2033, firmado pelo Ilustre Presidente do Órgão de Contas Municipal. Cópia dessa manifestação foi juntada pelo TCM nos 28 processos CMSP examinados pela Corte nessa matéria.
Em síntese articulada sustenta o referido Relatório:
1. O Ato nº 485/94, com as alterações dadas pelo Ato nº 515/94, desta Edilidade, não estão em consonância com as normas contidas na Lei nº 8.989/79 (Estatuto);
2. A Câmara deveria seguir, na matéria, a sistemática adotada pelo Executivo, expressa na Orientação Normativa nº 002/94 de SGP, uma vez que se trata de assunto atinente a regime jurídico do servidor público municipal, exigindo-se, portanto, uniformidade de tratamento, por imposição do princípio da isonomia, além de se tratar de matéria cuja iniciativa legislativa é de competência privativa do Chefe do Executivo;
3. Consoante informações prestadas pelo Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Gestão Pública aos membros elaboradores do Relatório feito no âmbito do Tribunal de Contas, o pagamento em pecúnia das férias não gozadas pelo servidor deve atentar para as seguintes regras:
3.1. Observância de prazo de carência de uma ano, nos termos do § 2º do art. 132 da Lei 8.989/79, para que o servidor adquira o direito às férias;
3.2. A quebra de vínculo do servidor com a Administração provoca a interrupção do prazo de carência, e a nomeação para novo cargo faz iniciar nova contagem, não sendo possível a soma de períodos anteriores ao novo vínculo, salvo quando a transferência de uma cargo para outro se dê sem interrupção, vale dizer, no mesmo dia;
3.3. A base de cálculo do pagamento da indenização (pagamento em pecúnia das férias não gozadas) é sempre a referente à do cargo exercido. Ou seja, havendo o exercício pelo servidor de vários cargos, com interrupção, a base para apuração do valor da indenização corresponderá à remuneração de cada um desses cargos. Não havendo quebra de vínculo, a base será a do último, ainda que os períodos de férias não gozadas refiram-se a cargos diversos;
3.4. As indenizações devem observar o prazo prescricional de 5 anos, contados a partir do desligamento do servidor, sendo que o requerimento de pagamento por parte do interessado faz suspender o prazo de prescrição;
3.5. Os períodos de férias não gozadas relativos aos exercícios posteriores a 5/10/88 (data de promulgação da CF/88) têm a respectiva indenização acrescida de 1/3;
3.6. Para que as férias não gozadas possam ser indenizadas há necessidade de que as mesmas hajam sido devidamente indeferidas por necessidade de serviço (nos termos do item 3 da Orientação Normativa 002/94-SGP),
3.7. A despesa decorrente da indenização de férias não usufruídas deve ser contabilizada no exercício em que for autorizada. Não sendo paga nesse exercício, sua contabilização deve se dar como DEA.
4. Por fim, expostas as regras que entendem deve a Câmara observar, os técnicos do TCM concluem e recomendam:
4.1. A revogação dos dispositivos dos Atos 485/94 e 515/94 que disciplinam o pagamento de férias não gozadas;
4.2. A alteração de rotinas administrativas, a fim de que sejam elaboradas planilhas que espelhem de maneira completa a situação funcional dos servidores, bem como o demonstrativo dos cálculos;
4.3. A adequada contabilização das despesas decorrentes da indenização.
Expostas, portanto, as ponderações e os fundamentos embasadores dos cálculos feitos pela equipe técnica do Tribunal, passamos, a seguir, a tecer nossas considerações acerca dos pontos apontados.
Antecedentemente impõe-se firmar meu posicionamento em relação a uma questão de fundo que permeia o deslinde da matéria. Trata-se da concepção esposada pelos técnicos da Corte de Contas no sentido de que esta Casa deve obrigatoriamente seguir o delineamento traçado pela Orientação Normativa nº 002/94 da atual Secretaria de Gestão Pública (denominada, quando da edição daquele texto normativo, Secretaria de Administração).
Ora, a referida Orientação Normativa, diploma expedido pelo então Secretário de Administração, é texto legal dirigido exclusivamente à orientação dos procedimentos administrativos, referentes à matéria nele tratado, no âmbito da Prefeitura Municipal de São Paulo. O referido diploma normativo não poderia, como não pode, pretender normatizar a matéria no âmbito deste Legislativo, sob pena de ofensa insofismável ao princípio da separação entre os Poderes. Com efeito, esta Câmara Municipal constitui Poder independente e autônomo do Executivo, cabendo-lhe, como decorrência lógica, editar os atos normativos tendentes a organizar seus serviços administrativos, suas rotinas, sua estrutura organizacional etc. Se nem mesmo um Decreto Municipal, diploma legal emanado do Chefe do Poder Executivo, obriga o outro Poder, que dirá de uma simples orientação normativa exarada por um Secretário Municipal. Realmente, pretender a sujeição desta Câmara às normas editadas pelos órgãos do Executivo para disciplinar os seus serviços é desprestigiar por completo a independência deste Poder Legislativo.
A equipe técnica do TCM pretendeu justificar essa orientação com o fundamento de que a matéria, pagamento de férias em pecúnia, diz respeito ao regime jurídico dos servidores municipais. Pois bem, sem querer entrar na discussão sobre a natureza dessa matéria, ainda que assim seja, a competência exclusiva do Chefe do Executivo no tema é a de iniciar o processo legislativo, ou seja, a privatividade para apresentar projeto de lei tratando da matéria, nunca a exclusividade para editar normas regulamentadoras ou textos normativos orientadores de rotinas e organização dos serviços administrativos, como é o caso da Orientação Normativa. Além do mais, a indigitada orientação normativa não cuida, em nenhum de seus dispositivos, da forma de cálculo do pagamento das férias não gozadas em pecúnia. Realmente, a simples leitura do referido ato normativo demonstra a ausência de qualquer norma que trate de cálculo para fins de pagamento. Na verdade, as informações relativos a cálculo foram obtidas pelos técnicos do TCM junto a SGP – Departamento de Recursos Humanos (como eles mesmos frisaram), sem indicação de qualquer fundamento legal, exceção feita à Lei 8.989/79, igualmente seguida por esta Casa. O que ocorre de fato é que SGP adota o entendimento, reproduzido pelos técnicos do TCM, partindo de uma interpretação da Lei nº 8.989/79, interpretação essa que pode ser a mais adequada ou não, mas que de qualquer modo não passa de interpretação. Desse modo, não vejo qualquer obrigatoriedade de que esta Casa siga as normas consubstanciadas na Orientação Normativa SGP nº 002/94. Pretender estabelecer essa obrigação, repito, é promover o desrespeito gritante ao princípio constitucional da separação entre os Poderes.
Assim sendo, recomendo com convicção a pronta rejeição da sugestão dos técnicos de que esta Casa passe a seguir os ditames da malsinada Orientação Normativa 002/94.
Neste ponto cabe igualmente frisar que esta Câmara não está efetivamente obrigada a atender a recomendação expressa no Relatório Técnico.
Com efeito, a Resolução TCM nº 3/2002, que estabelece o Regimento Interno do Tribunal de Contas, dispõe, em seu artigo 31, parágrafo único, inciso XV, ser atribuição exclusiva do Tribunal Pleno “referendar as informações prestadas pelo Presidente ou Relator, quando solicitadas pela Câmara Municipal, por suas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre os resultados de auditorias e inspeções realizadas;”.
Dessa forma, sou forçado a concluir, pelos elementos de que disponho, que o relatório oferecido não passa de mera manifestação da equipe técnica designada para a auditoria, composta por dois contadores e um assessor jurídico, dotada de natureza puramente opinativa e não vinculativa, não constituindo relatório oficial do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, eis que não constam do expediente o acolhimento do mesmo por um Conselheiro Relator, nem pelo Presidente do Órgão, e muito menos o referendo de seus resultados pelo Pleno do Tribunal.
Assim sendo, enquanto documento emanado do Órgão de Contas auxiliar desta Casa, o relatório ofertado pode ser recebido apenas com o efeito de colaboração e sugestão, eis que desprovido de efetividade e executoriedade, ante a falta de competência da equipe técnica para emanar relatório conclusivo e a ausência de etapas processuais indispensáveis ao aperfeiçoamento da auditoria.
Feitas essas considerações preliminares, passo agora a analisar cada um dos pontos elencados pelo Relatório do TCM.
1. Não há qualquer discrepância entre os Atos 485/94 e 515/94 com as disposições da Lei nº 8.989/79. Com efeito, os referidos Atos estabelecem a necessidade de que o funcionário goze férias anuais, consoante dispõe o art. 132 do Estatuto, assim como atende ao disposto nos arts. 134 e 135 do mesmo diploma, pois prevê a organização de escala de férias e o acúmulo, por necessidade do serviço, de no máximo dois períodos, e o art. 136 do Estatuto encontra igualmente regulamentação nos citados Atos;
2. Com respeito à necessidade de que a Câmara adote os procedimentos da Orientação Normativa nº 002/94, já nos manifestamos acima, procurando demonstrar a violência de tal recomendação ao princípio da separação dos Poderes;
3. *Em relação ao item 3.1 retro, cabe esclarecer que esta Edilidade sempre observou o período de carência de um ano, em atendimento ao disposto no § 2º do art. 132 do Estatuto, nada havendo a modificar neste ponto.
*Questões do item 3.2 retro. Encampa o TCM a tese de que o rompimento de vínculo do servidor com a Administração acarreta o efeito de que nomeação superveniente a esse rompimento instaura nova relação jurídica, não aproveitando ao servidor a contagem do tempo exercido no vínculo anterior, para qualquer efeito. Nesse particular, portanto, o Ato 485/94, com a redação dada pelo Ato 515/94, está em desacordo com esse entendimento, na medida em que estabelece seu art. 14, in verbis:
“Art. 14 – A apuração será convertida em dias, sendo somados os diferentes períodos de tempo de serviço apurados.”
Com efeito, ao determinar, para apuração do tempo de serviço prestado pelo requerente do pagamento de férias em pecúnia, a soma dos diferentes períodos de tempo de serviço apurados, o Ato 485/94 permite a contagem de tempo de serviço prestado em cargo anterior, ainda que tenha havido quebra de vínculo.
Tendo em conta, como já se expôs anteriormente, que a E.Mesa já emitiu Decisão adotando o cálculo apresentado pelo Relatório do TCM, no que se refere aos processos de DEA, julgo caber uma revisão do Ato 485/94 neste ponto, desde que a E.Mesa assim entenda, ratificando seu entendimento expresso na Decisão acima citada, eis que esta cingiu seus efeitos apenas e tão-somente para fins de liquidação dos débitos de exercícios anteriores.
* Com respeito ao item 3.3 supra, há igualmente divergência entre o texto do Ato 495/94 e o Relatório do TCM. Estabelece o art. 12 do Ato que “o cálculo da compensação a ser paga aos exonerados terá por base o valor do salário vigente na data da exoneração…” Dessa forma, não prevê o Ato o pagamento proporcional a cada um dos cargos exercidos. Neste particular, portanto, havendo determinação da E.Mesa, impõe-se a modificação do Ato 495/94.
* Item 3.4 – prazo prescricional: O Ato 495/94 já estabelece a observância do prazo prescricional, não havendo, portanto, divergência neste ponto com o Relatório TCM.
* Item 3.5 – terço de férias é devido apenas às férias não gozadas relativamente aos exercícios posteriores à CF/88: Previsão já existente no Ato 495/94 (art. 10, § 1º).
* Item 3.6 – Necessidade de indeferimento das férias não gozadas: Quanto a este aspecto assiste realmente razão ao Relatório. Impõe-se o estabelecimento de rotina visando a fazer constar do prontuário dos servidores o efetivo indeferimento do gozo das férias, seja pelo Vereador seja pelo Subsecretário titular da unidade na qual se encontra lotado o servidor.
* Item 3.7 – Contabilização das despesas decorrentes da indenização: Salvo engano, a ser apurado pela Senhora Secretária Geral Administrativa, a Câmara adota formas corretas de contabilização dessas despesas.
Bem, estas as ponderações que julguei pertinentes relativamente às questões postas pela ilustre Srª Secretária Geral Administrativa. Conforme procurei deixar expresso, impõe-se, para a solução definitiva dos casos pendentes de pagamento em pecúnia de férias não gozadas, assim como para a decisão em relação aos recursos interpostos questionando os pagamentos feitos a esse título nos processos de DEA, uma deliberação da E.Mesa Diretora posicionando-se acerca dos entendimentos consubstanciados no Relatório do TCM, o qual, repito-me, não tem força vinculante, eis que não atendidos os requisitos regimentais da Corte de Contas para esse fim.
Por fim, cabe-me fazer ainda uma última ponderação acerca de um critério específico da forma de cálculo apresentada pelos técnicos do TCM, embora tal critério não apareça no relatório encaminhado pela Corte de Contas.
Com efeito, ao analisarmos a planilha de cálculo feita pela auditoria do TCM verifica-se, salvo engano, que os técnicos entendem que o primeiro período de trabalho do servidor, correspondente ao prazo de carência, ou melhor dizendo ao período de aquisição do direito às férias, na forma do estatuído no § 3º do art. 132 da Lei 8.989/79, não merece indenização quando do pagamento em pecúnia das férias não gozadas. Tal entendimento me parece despropositado, muito embora a redação do citado § 3º do art. 132 assim possa sugerir (“O funcionário adquirirá o direito a férias, após o decurso do primeiro ano de exercício”). Realmente, em meu sentir o Estatuto diz que o funcionário somente adquire o direito ao gozo de férias após o transcurso do primeiro período aquisitivo desse direito, correspondente a um ano. Assim, após o término desse prazo de carência, faz jus o servidor ao gozo de férias, ou, em não tendo sido possível usufruí-las, à sua indenização. Entretanto, não parece ser esse o entendimento expresso pelos técnicos que apreciaram os cálculos feitos pela Câmara nos processos de DEA. Porém, como tal compreensão não está expressa no relatório oferecido pelos referidos técnicos da Corte de Contas, permito-me sugerir uma consulta expressa à C. Corte a fim de que a mesma explicite o entendimento dos feitores do Relatório quanto a este ponto. Cumpre-me frisar, ainda quanto a esse ponto, que entrei em contato com a Secretaria de Gestão Pública da Prefeitura por mais de uma oportunidade, visando o clareamento dessa questão, sem, contudo, obter uma resposta daquela Secretaria. Assim, e diante do tempo já algo extenso que este PA está sob meus cuidados para apreciação e manifestação, julguei mais conveniente não aguardar mais uma resposta da Prefeitura, optando pela consulta formal ao TCM, conforme sugerido logo atrás.
Finalmente, esclareço que faço juntar cópia desta manifestação nos PAs 562/02 e 126/97, os quais consubstanciam recursos administrativos questionando o pagamento efetivamente efetuado a título de indenização de férias não gozadas, sob a rubrica orçamentária de despesa de exercícios anteriores.
Sendo o que me cabia no momento, elevo à superior consideração de Vossa Senhoria os termos da presente manifestação.
São Paulo, 15 de março de 2004.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
Assessor Técnico Legislativo – Júri
OAB/SP 109.429
Indexação
Pagamento
Pecúnia
Férias proporcionais