Parecer nº 78/16
Ref.: 665/2014
Interessado: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Aposentadoria. Pedido de revisão do Parecer 103/2015 contrário à contagem de tempo de serviço junto ao Banco do Brasil como tempo de serviço público.
Requerimento de computação como período indenizável do período trabalhado a partir de 11/05/2015. Requerimento de contagem de tempo de serviço junto ao Banco do Brasil para concessão de adicional por tempo de serviço. Impossibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor
Trata-se de pedido de aposentadoria voluntária formulado por servidor desta Edilidade, titular do cargo de Técnico Administrativo, protocolizado em SGA.6 em 07/07/2014 (fl. 1), sobrestado a pedido em 24/09/2014 (fls. 33 e 37), retomado em 11/03/2015 (fl. 44), sobrestado a pedido novamente em 19/05/2015 (fl. 72) e retomado em 11/02/2016 (fl. 78).
Às fls. 50 encontra-se juntado Parecer desta Procuradoria nº 103/2015 no qual foi manifestada a impossibilidade do cômputo do tempo trabalhado junto ao Banco do Brasil como tempo de serviço público, inviabilizando, assim, a aposentação do servidor pelo artigo 3º da EC 47/2005 conforme pretendido pelo requerente (fl. 44).
Em cumprimento ao Ato 1068/2009, foi indicado que, à época, o requerente preenchia os requisitos para a aposentação regida pelo artigo 2º da EC 41/03.
Às fls. 80 encontra-se juntada petição do requerente solicitando a revisão do referido Parecer nº 103/2015 para que o tempo trabalhado junto ao Banco do Brasil seja computado como tempo de serviço público. Solicita ainda a computação como período indenizável de todo o tempo trabalhado a partir de 11/05/2015. Por fim, o requerente ainda solicita que a contagem de tempo de serviço junto ao Banco do Brasil seja computada para efeito de concessão de quinquênios.
Não assiste razão ao requerente, devendo ser mantido o entendimento exarado no Parecer nº 103/2015 que propugna pela impossibilidade da contagem de tempo de serviço junto ao Banco do Brasil como tempo de serviço público para os fins de aposentação com fundamento no inciso II do artigo 3º da EC 47/05.
Com efeito, ao contrário do alegado pelo requerente, a jurisprudência citada no Parecer nº 103/2015, é recente e os elementos trazidos pelo recorrente não são suficientes para alterar as suas conclusões, uma vez que apenas repisam a argumentação de que o tempo de serviço junto às empresas públicas e as sociedades de economia mista pode ser computado como tempo de serviço público, o que não se coloca em dúvida uma vez que a nova redação dada pelo Decreto Municipal 52.787/11 para o inciso VIII do artigo 3º do Decreto Municipal nº 46.861/05 é expressa nesse sentido.
Todavia, como bem salientado no Parecer nº 103/2015, uma interpretação teleológica deste diploma normativo frente ao texto constitucional impõe a exclusão das empresas públicas e das sociedades de economia mista que exploram atividade econômica privada porque, para tais empresas que atuam em concorrência direta com a iniciativa privada, hipótese na qual se insere o Banco do Brasil S/A, aplica-se o regime jurídico próprio das empresas privadas por força do artigo 173, § 1º, inciso II da CF/88.
Nesse sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
“Quer dizer, o art. 173 da CF está cuidando da hipótese em que o Estado esteja na condição de agente empresarial, isto é, esteja explorando, diretamente, atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada. Os parágrafos, então, do citado art. 173, aplicam-se com observância do comando constante do caput. Se não houver concorrência – existindo monopólio, CF, art. 177 – não haverá aplicação do disposto no § 1º do mencionado art. 173”. (RE 407.099, voto do rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 22-6-2004, Segunda Turma, DJ de 6-8-2004). (grifei)
“Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (…). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (…) O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.” (ADI 1.642, rel. min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, no mesmo sentido ARE 689.588-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 27-11-2012, Primeira Turma, DJE de 13-2-2012. (grifei)
Dessa forma, em se tratando o Banco do Brasil de uma sociedade de economia mista que explora atividade econômica em concorrência com a atividade privada, o tempo de trabalho nele prestado não pode ser considerado como tempo de efetivo exercício público, ressaltando-se que a única exceção, consoante jurisprudência do STF acima citada, é para as empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam sem concorrência, hipótese para a qual restaria afastada a aplicação do § 1º do artigo 173 da Constituição Federal (RE 407.099, voto do rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 22-6-2004, Segunda Turma, DJ de 6-8-2004).
Importante ainda ressaltar que a decisão de deferimento da averbação do tempo de serviço ao Banco do Brasil S/A, vinculando-o ao Regime Geral de Previdência Social, restou preclusa uma vez que não houve a interposição de pedido de reconsideração no prazo de 60 (sessenta) dias conforme preceitua o artigo 177 da Lei Municipal nº 8.989/79.
Às fls. 80/82 o requerente pleiteia também que seja considerado período indenizável todo o tempo sobreveniente a partir do 60º dia do requerimento de aposentação datado de 11/03/2015. Embora não enuncie os fundamentos de tal pedido, possível inferir seu entendimento no sentido de que, caso acolhida a tese que permitiria a sua aposentação pelo artigo 3º da EC 47/05, tal como requerido em 11/03/2015, ele teria trabalhado de forma desnecessária todo esse período a partir de 11/05/2015.
Este pedido encontra-se prejudicado em razão de todo o exposto.
Conforme já salientado, às fls. 27, encontra-se certificado o deferimento da averbação do tempo de serviço prestado junto ao Banco do Brasil vinculando-o ao Regime Geral de Previdência Social. Importante ressaltar que dessa decisão não foi interposto pedido de reconsideração, conforme previsto no artigo 177 da Lei Municipal nº 8.989/79.
O Parecer nº 103/2015 enuncia os fundamentos, ora ratificados, da impossibilidade da computação do tempo trabalhado junto ao Banco do Brasil S/A como tempo de serviço público para efeitos da aposentação com fundamento no artigo 3º da EC 47/05.
Dessa forma, não há que se falar em período indenizável, uma vez que o requerente, por não satisfazer os requisitos para a aposentação pelo artigo 3º da EC 47/05, sobrestou o seu pedido de aposentadoria e recebeu os vencimentos correspondentes por todo esse período trabalhado.
A título argumentativo, apenas, cabe considerar ainda que, mesmo que o judiciário viesse a decidir a favor do requerente, possibilitando a contagem do tempo de trabalho junto ao Banco do Brasil como tempo de serviço público – o que não ocorreu – ainda assim não lhe caberia qualquer indenização. Nesse sentido:
TRF-1- Apelação Cível AC 1038 MA 0001038-98.2004.4.01.3700 (TRF-1)
Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INSS. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RELAÇÃO LABORAL. LEGALIDADE DO ATO. DESCABIMENTO DE INDENIZAÇÃO. 1. O INSS negou o pedido de aposentadoria do Autor por não ter ele apresentado os documentos exigidos pela legislação então em vigor, Decreto 611 /92, bem como por não ter comprovado a idoneidade de documentos não contemporâneos apresentados para a concessão do benefício. 2. O Réu se desincumbiu, portanto, do dever de demonstrar as razões de fato e de direito pela qual impugnou o pedido do Autor, a teor do art. 300, do CPC , não tendo o ora Apelante, em nenhum momento, infirmado tais alegações. 3. O fato de ter o Autor obtido posteriormente o reconhecimento pelo Poder Judiciário do direito à aposentadoria por tempo de serviço, não lhe assegura o direito à percepção de indenização, uma vez que não houve ato ilícito praticado pelo Réu, ao contrário, antes de indeferir o benefício, de plano, adotou a autarquia previdenciária medidas administrativas a fim de verificar a idoneidade dos documentos apresentados pelo Requerente, não tendo, porém, encontrado registros da relação laboral alegada pelo beneficiário. 4. Apelação do Autor a que se nega provimento. (grifei)
Por fim também resta prejudicado, pelas razões já expostas, o requerimento para que o tempo de trabalho junto ao Banco do Brasil seja computado também para efeitos da concessão de quinquênios, uma vez que esse tempo não pode ser considerado como de efetivo exercício público.
Tecidas essas considerações iniciais, em cumprimento ao Ato 1068/2009, artigo 1º, alínea “f”, passo a indicar as hipóteses de aposentação acessíveis ao requerente:
O artigo 40, § 1º, inciso III, alínea “a”, da CF/88, com a redação das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, estabelece:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).
III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”
O artigo 2º da Emenda Constitucional nº 41/2003 dispõe:
“Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I – tiver cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II – tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.
§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção:
I – três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005;
II – cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006.”
O artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003 por sua vez dispõe:
“Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I – sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher;
II – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III – vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV – dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.”
Por derradeiro, o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 tem a seguinte redação, a seguir transcrita:
“Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II – vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III – idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.”
O requerente completou 60 anos de idade em 10/02/2016, possui 23 (vinte e três) anos de serviço público, 19 (dezenove) anos de tempo na carreira, 11 (onze) anos de tempo no cargo e tempo de contribuição de 37 (trinta e sete) anos.
Assim, de acordo com o que consta do processo, o servidor pode escolher entre as seguintes hipóteses de aposentação:
1ª) o artigo 40, § 1º, III, a, da Constituição Federal;
2ª) o artigo 2º da Emenda Constitucional 41/2003;
3ª) o artigo 6º da Emenda Constitucional 41/2003.
Esta é a minha manifestação, que submeto à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 18 de março de 2016.
Simona M. Pereira de Almeida
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 129.078