AT.2 – Par. nº 80/03
Ref: Memo. nº 029/2003 – Cont.5
Interessado: Seção Técnica de Folha de Pagamento – Cont.5
Assunto: Interpretação do § 2o., art.3o., da Emenda Constitucional
nº 20/98; critérios para cálculo de tempo de serviço; vantagens adquiridas posteriormente; possibilidade.
Sr. Assessor Chefe,
Trata-se de consulta realizada pela Seção Técnica de Folha de Pagamento-Cont.5, sobre a melhor interpretação a ser dada ao texto da Emenda Constitucional nº 20/1998, especificamente acerca do § 2o. do art.3o, que dispõe:
“Art. 3o. – (…)
(…)
§ 2o. – Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente.”
Em suma, reporta a consulente dúvida acerca da consideração de eventuais vantagens adquiridas após a data de publicação da emenda para efeitos de cálculo de aposentadoria, levando-se ou não em conta os benefícios auferidos após a promulgação da emenda em questão.
Com efeito, já se manifestou esta Assessoria acerca da matéria no sentido de que “o tempo de serviço, anterior e posterior à publicação da Emenda nº 20/98, é considerado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria, nos termos do art. 4o. da referida Emenda Constitucional” (Parecer nº 062/2003).
No entanto, há divergência quanto à consideração das vantagens alcançadas após a publicação da Emenda Constitucional 20, de 16/12/98, para efeitos de aposentadoria segundo os direitos até então adquiridos, posto que a redação da nova regra constitucional comporta interpretação.
Se não, vejamos.
No Parecer nº165/01 desta Assessoria, firmou-se o entendimento de que as vantagens, cujas condições para permanência ou incorporação tivessem sido preenchidas após o advento da EC 20/98, não seriam agregadas aos proventos, quando a aposentadoria se desse pelas regras do novo regramento:
“No caso em tela, a requerente ainda não havia cumprido os requisitos necessários à fruição de tal benefício, pois a promoção somente foi alcançada em 16 de dezembro de 2000, ou seja, dois anos após a publicação da EC nº 20/98.
Desse modo, parece-me que a promoção alcançada pela funcionária (letra “B”) não deve ser considerada para o cálculo de seus proventos, uma vez que a servidora ainda não havia sido promovida quando da publicação da EC nº 20/98, havendo apenas expectativa de direito.” (grifo original)
Observou nessa oportunidade o Douto parecerista que “a matéria é recente, complexa, ainda pouco examinada pelos nossos Tribunais Estaduais e Superiores, e portanto não pacificada, por conta da pouco clara redação dos citados dispositivos”.
Reconhecendo essa situação, em seu despacho de encaminhamento, o MD Sr. Assessor Chefe, Dr. Antonio Rodrigues de Freitas Jr, ressalvou que “a única (das conclusões) da qual divirjo consiste no tratamento conferido ao problema da impossibilidade do cômputo das diferenças adicionadas pela promoção (…) posteriormente ao advento da Emenda 20/98. Tal não me parece ter sido o alcance da dicção, por sinal pérola de truísmo e redundância vana, da reserva constitucional do direito adquirido. A referida dicção (…) ao assegurar, ‘mant(endo)’, os direitos então já adquiridos, não impossibilitou que o servidor que continuasse em exercício viesse a adquirir novos direitos estranhos aos títulos em que se havia o cálculo dos vencimentos.” (grifos originais)
No entanto, para dirimir a questão há que se aprofundar a análise do dispositivo retro-transcrito (§ 2o., do art. 3o., da EC 20/98).
Prescreve o parágrafo que os proventos (ou pensão) “serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente”. (grifado)
Resta claro que essa dicção refere-se tão somente aos critérios para aposentação, de que trata a Emenda em questão, como já apresentado nas novas condições ínsitas ao art.8o., todas referindo-se à permanência nos quadros ativos da Administração Pública.
Há que se observar que a alteração do sistema visou a permanência do servidor na carreira, inibindo sua aposentação através de medidas procrastinatórias, como a condição de idade mínima (inc.I, art.8o), o acréscimo de 20% (vinte por cento) no tempo de serviço exigível (letra “b”, inc.III, art.8o) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentação (inc.II, art. 8o), todas inovações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/98.
Contrário senso, é de se inferir que a interpretação mais acertada é a de não impedir a progressão na carreira, uma vez que o obstáculo – para além de configurar enriquecimento sem causa da administração ao negar-se a aplicação de legislação intocada pelos novos ditames constitucionais – constituiria a negação dos objetivos da reforma.
Acrescente-se que as novas regras consistem em dispositivos restritivos de direitos subjetivos, e como tal devem ser interpretados restritivamente, não encontrando amparo em expressão legal alguma o afastamento das vantagens auferidas com a progressão na carreira em razão da continuidade nos quadros ativos da Administração Pública.
Destarte, “data maxima venia” opinião anterior em outro sentido, e sem prejuízo de reapreciação da situação em caso de superveniência de novos elementos, somos de opinião que os cálculos de proventos ou pensão devem ser realizados levando-se em consideração os direitos adquiridos com a progressão na carreira, segundo os critérios estabelecidos na legislação aplicável à opção do funcionário, nos termos da argumentação já esposada.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com as pertinentes homenagens e respeito.
São Paulo, 15 de abril de 2003.
ROGÉRIO JUSTAMANTE DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP 123.722
INDEXAÇÃO:
Pensão
Proventos
Cálculo
EC 20/98
ANTERIORIDADE
APOSENTAÇÃO
BENEFÍCIO
COMPOSIÇÃO
CONTAGEM
CRITÉRIOS
INTERPRETAÇÃO
PROVENTOS
SALÁRIO
TERMO INICIAL
VANTAGEM
VANTAGENS
VENCIMENTOS