ACJ Parecer n° 080/2006
Referência: TID 585422; 585587; 589028; 599470.
Interessados: Diversos funcionários da CMSP
Assunto: Decisão de Mesa de 26/08/2005 – Processo 15-0638-2005 TCMSP – Diferenças no limite remuneratório – Pagamento de atrasados decidido pela E. Mesa.
Sra. Advogada Supervisora:
Trata-se de requerimentos dirigidos à Sra. Secretária Geral Administrativa por funcionários efetivos da Edilidade, relativos ao pagamento, em setembro de 2005, de atrasados decidido pela E. Mesa, objetivando:
1 – o crédito de valores que consideram devidos, resultado da diferença entre o percentual de desconto para a previdência, que era de 5% em setembro e outubro de 2003 e, desde de setembro de 2005 é de 11%, sendo este último o percentual que a CMSP descontou dos funcionários.
2 – a atualização monetária dos valores já pagos.
3 – a apuração e pagamento das demais diferenças de Limite Remuneratório/Salário do Prefeito referentes ao período de janeiro de 2002 a agosto de 2003
A Sra. Secretária Geral Administrativa solicita análise e manifestação quanto à procedência desses pedidos.
Em dois dos expedientes (TID 589028 e 599470), solicitei informação ao SGA 1 sobre os descontos para a previdência efetuados nos holleriths suplementares dos funcionários que assinam o requerimento, bem como a razão pela qual os valores foram pagos, ou não, com a atualização monetária. Em sua resposta, a Supervisora de SGA 12 indicou que, as diferenças pagas em setembro de 2005 sofreram um desconto a favor do IPREM de 11%, segundo a alíquota vigente à época do pagamento; que a correção monetária não foi paga nesse caso porque o pagamento foi efetuado na folha seguinte, em setembro de 2005; e que o Limite Remuneratório/Salário do Prefeito utilizado no período de janeiro de 2002 a agosto de 2003 foi de R$ 6.000,00. Essa mesma informação constava já dos outros dois expedientes quando eles chegaram à ACJ.
1 – A primeira questão que se põe é saber se a alíquota de 11%, prevista na Lei 13.973/05, foi corretamente aplicada por ser a vigente à época em que os pagamentos foram efetuados, em setembro de 2005, em cumprimento à Decisão da Mesa publicada em 26/08/05, ou se o correto seria a alíquota de 5%, vigente à época em que os pagamentos se tornaram devidos, conforme a recente decisão da E. Mesa, em setembro de 2003.
Em outras palavras, importa saber em que momento ocorre o fato gerador da contribuição previdenciária. Por conseqüência, o percentual da contribuição previdenciária se aplica no momento em que o vencimento do servidor se torna devido e deve ser pago pela Administração, ou segundo a nova lei já em vigor, no momento do efetivo pagamento.
A Lei 13.973/05 dispõe sobre as contribuições para o regime próprio de previdência social dos servidores públicos do Município de São Paulo. Esta nova lei veio suceder a Lei nº 9.157/80, artigo 8º, que fixava em 5% o percentual da contribuição dos segurados obrigatórios.
O artigo 1º da 13.973/05 diz o seguinte:
“Art. 1º A contribuição social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, regidos pela Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, e alterações, para a manutenção do regime próprio de previdência social do Município de São Paulo, incluídas suas autarquias e fundações, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre a totalidade da base de contribuição.
A lei entrou em vigor imediatamente, com a publicação (art. 37), o que se deu 12/05/05. Daí porque a contribuição tornou-se exigível em 11/08/05, noventa dias depois, em respeito à anterioridade específica das contribuições sociais, exigida pela Constituição Federal, artigo 195, § 6º:
“Art. 195 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos temos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
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§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.”
Esse princípio constitucional foi respeitado pela Lei 13.973/05, artigo 24:
“Art. 24 As contribuições a que se referem os arts. 1º e 2º desta lei serão exigíveis 90 (noventa) dias a partir da sua publicação.”
A Constituição Federal, artigo 150, III, a, na Seção II denominada “Das limitações do Poder de Tributar” garante ao contribuinte a irretroatividade da lei tributária em relação ao fato gerador:
“Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
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III – cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;”
Sobre o fato gerador tributário, o CTN estatui:
“Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
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Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados:
I – sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento;
II – sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio.”
Segundo o CTN, o lançamento do tributo rege-se pela lei vigente no momento da ocorrência do fato gerador:
“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.”
A Constituição Federal, O Código Tributário Nacional, A Lei 13.973/05 e o Decreto 46.860/05 elegeram como fato gerador da contribuição previdenciária o efetivo recebimento da remuneração pelo funcionário. O Decreto 46.860/05, artigo 6º, que cuida especificamente do recolhimento das contribuições está assim redigido:
“Art. 6º As contribuições devidas para o custeio do Regime Próprio de Previdência Social do Município – RPPS, serão recolhidas em favor do Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM na data do pagamento dos vencimentos, proventos e pensões, mediante desconto mensal na respectiva folha de pagamento e contabilizadas separadamente. (g.n.)
Diante das disposições constitucionais e legais mencionadas, parece-me que o Fato Gerador da Contribuição Previdenciária é um fato econômico, que serve de medida da capacidade econômica do contribuinte. Não se pode perder de vista que todo fato gerador deve ter uma real consistência econômica, que não se verifica pela mera dinâmica do calendário. O inexorável fim de cada mês não basta para concretizar o fato gerador da obrigação previdenciária, pois não tem em si qualquer real substância econômica.
Registre-se também opinião em sentido inverso:
Parecer do Ministro de Estado da Previdência Social MPS nº 2.952, de 16/01/2003:
Seguridade Social. Contribuição Social da Empresa e contribuição do empregado. Fato Gerador. Ocorrência com a efetiva prestação do serviço. O fato gerador da contribuição previdenciária da empresa incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos e contribuição do empregado sobrevém com a efetiva prestação do serviço, quando surge para a empresa o dever de remunerar o trabalhador. Inteligência dos artigos 22, inciso I, 28 e 30, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Apesar dessa opinião contrária, não posso me convencer de que a lei tributária, sempre tão rigorosa em favor do fisco, possa ser interpretada de maneira tão elástica, a ponto de permitir a aplicação de alíquota prevista em lei revogada a fato gerador ocorrido na vigência da lei revogadora.
Não obstante, considerando que a Lei 13.973/05 se aplica a todos os servidores municipais, é possível que algum problema semelhante surja em outros setores da Administração. Sendo assim, acredito que se poderia consultar o Tribunal de Contas, antes de tomar uma decisão definitiva sobre o pedido, a fim de evitar tratamento antiisonômico entre os servidores desta Casa e os demais servidores do Município. Sugiro o envio de ofício, assinado pelo Presidente desta Casa, à Corte de Contas, consultando-a sobre a questão. O mesmo se diga sobre o Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM, diretamente interessado por ser o órgão arrecadador da contribuição previdenciária. Preparei minuta dos dois ofícios, com essa intenção, a fim de acompanhar este parecer, caso a sugestão venha a ser adotada.
2 – No que tange à correção monetária, parece-me que o pedido se refere à correção monetário do período que vai de setembro/outubro de 2003 a agosto de 2005, quando ocorreu a Decisão da E. Mesa, e não à pequena correção monetária de apenas um mês, entre a decisão e o efetivo pagamento, de agosto para setembro de 2005, referida na informação de SGA 12. O requerimento lembra o artigo 92, II, que assegura a correção monetária dos pagamentos em atraso dos servidores públicos. Em tese, a solicitação parece-me cabível, se tal atualização já não tiver sido realizada por ocasião dos pagamentos efetuados em setembro de 2005. Mas o pedido deve ser dirigido à E. Mesa, e não à Secretaria Geral Administrativa.
3 – Quanto à apuração das diferenças resultantes da possível aplicação incorreta do Limite Remuneratório/Salário do Prefeito, segundo a informação de SGA 12 que instrui os expedientes, o limite remuneratório utilizado no período de janeiro de 2002 a agosto de 2003 foi de R$ 6.000,00. Caso haja um descompasso entre esse valor e o salário do Prefeito na época, creio que o pedido poderia, em tese, ser julgado procedente. Mas ele deve ser dirigido à E. Mesa, e não à Secretaria Geral Administrativa.
4 – No Requerimento de 28/11/2005, TID 648087, o servidor XXX pediu à E. Mesa o recálculo dos seus vencimentos no período de janeiro de 2002 a setembro de 2003, tendo na mira a remuneração do Prefeito como teto de seus vencimentos. o pedido foi encaminhado à ACJ para análise e aqui recebeu parecer da lavra do ilustre colega advogado Rogério Justamante de Sordi, em sentido favorável.
5 – Recomendo a autuação, e posterior envio à Egrégia Mesa, para decisão.
É a minha manifestação, que submeto à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 10 de maio de 2006.
Manoel José Anido Filho
ATS
OAB/SP n° 83.768