Parecer nº 84/09
Ref. Processo Administrativo nº 307/2008
TID xxxxxxx
Assunto: Contrato – website – Regularização
Sr. Procurador Supervisor,
À fl. 579 do Processo Administrativo nº 307/2008 SGA-24 formulou algumas indagações acerca da fiel execução do Termo de Contrato nº 30/2008, celebrado entre a Edilidade e a XXX, especialmente no tocante ao cumprimento das recomendações realizadas em prévia manifestação, acostada às fls. 543/544. Alinham-se a seguir as dúvidas suscitadas.
I – Quanto à eleição da via arbitral
Em parecer anterior recomendou-se que a Contratada apresentasse cópia de contrato de compromisso arbitral firmado com cada um dos funcionários que tiveram regularização retroativa através de arbitragem. A medida seria necessária tendo em vista que a validade das sentenças arbitrais obtidas é dependente direta de uma manifestação escrita e livre de quaisquer vícios por parte dos interessados.
No ofício de resposta da XXX, acostado às fls. 552/554, porém, referida fundação reafirmou o raciocínio de bastar sentença arbitral homologada, sendo corroborada pelo Coordenador Substituto do Centro de Comunicação Institucional, XXX, de acordo com fl. 571. Reitera-se, nesta oportunidade, entretanto, a imprescindibilidade da adoção da medida sugerida, haja vista que nos contratos de prestação de serviços com cada um dos funcionários não se estabelece a eleição da via arbitral. Tampouco se verificou, de acordo com fls. 497/510, cláusula compromissória presente nos termos de rescisão contratual.
Dessa forma, rejeita-se a possibilidade de haver essa disposição, restando, tão somente, a opção de adoção de contrato de compromisso arbitral como modo de definir a escolha dessa via, como prescreve a Lei nº 9.307 de 1996, Lei de Arbitragem, nos artigos 3º, 9º e 32 .
Ademais, afigura-nos obscuro que por contato telefônico a fundação em tela tenha afirmado não possuir quaisquer outros documentos além dos termos de audiência, pois segundo consta de todas as sentenças arbitrais, presentes às fls. 511/540, “iniciados os trabalhos, (…) assinado o processo com o (…) compromisso arbitral, que ficará em poder desta Câmara Arbitral por dois anos, (…) mais uma cópia para cada parte” (destaques nossos).
Na oportunidade, pois, renova-se a recomendação de a contratada apresentar os instrumentos de contrato de compromisso arbitral que confiram validade às sentenças apresentadas no que diz respeito à regularização retroativa dos profissionais sob regime autônomo.
II – Quanto ao recolhimento previdenciário dos profissionais autônomos
A XXX apresentou sentenças proferidas em Câmara Arbitral – cujas decisões são irrecorríveis – chegando a um acordo com cada um dos trabalhadores, caso a caso, quanto aos valores devidos a título de verbas rescisórias, incluindo aviso prévio, 13º, férias.
Reconhecia-se, portanto, que o vínculo entre as partes era de emprego, mas se admitia um acordo em relação a valores devido pelo empregador.
Por tal acordo, a questão ficava sanada entre as partes, cabendo à XXX, perante os órgãos federais responsáveis pelo recolhimento do FGTS e INSS, o recolhimento dos débitos reconhecidos relativos ao período.
Todavia, a XXX vem afirmar (fls. 568) que “em melhor análise sobre o assunto, concluímos que as verbas rescisórias constantes no termo de homologação referem-se apenas a indenizações, assim, essas verbas não têm incidência nas contribuições previdenciárias”. E aduz, ainda, que “consta no acordo firmado que as verbas ali creditadas referem-se à indenização de diferença de FGTS e multa de 40% do FGTS, não sendo devidas as referidas contribuições previdenciárias”.
A argumentação labora em equívoco, eis que:
a) a Decisão da Egrégia Mesa nº 400/2008 exigiu expressamente (D.O.C., 06/11/2008, página 132):
“contratação sob regime celetista dos profissionais indicados na cláusula 1.3, inclusive com comprovação dos recolhimentos previdenciários e trabalhistas, determinando-se igualmente a regularização retroativa à data da assinatura do contrato com a Edilidade, sob pena de adoção de procedimentos tendentes à aplicação de penalidades contratuais e legais”
b) as sentenças arbitrais aludem precisamente às verbas rescisórias – aviso prévio, FGTS, 13º – que incidem precisamente em função do reconhecimento do vínculo de emprego.
Caberia à Contratada comprovar o cumprimento daquilo a que se obrigou perante o Tribunal de Mediação e Arbitragem, in verbis:
“a demandante obriga-se a cumprir fielmente as disposições legais referentes aos recolhimentos do FGTS e às contribuições sociais, em especial as previstas na lei complementar nº 110/2001, bem como contribuições previdenciárias”.
A XXX, porém, não comprovou a regularização retroativa do recolhimento dos encargos trabalhistas e previdenciários.
E vem alegar, neste passo, que as verbas acordadas nas sentenças arbitrais teriam cunho “indenizatório”.
Se assim fosse, restaria descumprida a Decisão da Egrégia Mesa. Seria o caso, ainda, de trazer à colação outras normas federais e o Código Civil Brasileiro.
Necessário considerar os preceitos do artigo 195 da Constituição Federal e do artigo 15 da Lei Federal nº 8.036/0990 . Vale destacar que, no tocante aos valores referentes ao recolhimento previdenciário, deve-se adotar o que preceitua a Lei Federal 8.212/1991, especialmente nos artigos 12, 21, 22 e 43, tratados no parecer nº 83/2009, dirigido à mesma fundação para fins análogos.
De outro turno, o Código Civil brasileiro, em seu artigo 603, dispõe que “se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato”. Sendo valores de natureza salarial, incidiriam, igualmente, percentuais referentes às contribuições previdenciárias.
Tendo em vista, porém, que as partes acordaram, nos termos de contrato de prestação de serviços, na cláusula 7.4, comum aos contratos, que não haveria quaisquer indenizações decorrentes de resilição unilateral, ressalvado o pagamento correspondente ao mês que estivesse em curso, não há, portanto, débitos referentes a esse dispositivo.
Nesse sentido, seria necessário providenciar o correto cumprimento da Lei 8.212/1991 retroativamente, dado que “o que gera a obrigação de recolher a contribuição previdenciária é o pagamento de verbas remuneratórias, também denominadas salariais” .
Mas os acordos, como afirmado nas sentenças arbitrais, estão a reconhecer vínculo de emprego. Entre as partes, houve o acordo; perante o competente Tribunal de Mediação e Arbitragem. Resta à Contratada a correspondente quitação de débitos previdenciários e trabalhistas perante os órgãos federais, o que não foi comprovado. Aduz a Contratada, às fls. 552/554 do Processo Administrativo, que em seu 4º Relatório de Atividades desenvolvidas no período de 16/11/2008 a 15/12/2008 teria apresentado comprovante de pagamento do FGTS do acordo homologado. SGA.24, a seu turno, infere que o recolhimento do FGTS não fora apresentado, segundo memorando à fl. 572. Este aspecto, portanto, não foi esclarecido.
III – Quanto ao estabelecimento de regime celetista a todos os profissionais
Esclarece-nos a fundação, em ofício de 21/01/2009, ás fls. 552/554, que todos os funcionários se encontram sob o regime celetista desde sua última manifestação, datada de 27/11/2008 e acostada à fl. 495. Ademais, apresentou-nos a Contratada, às fls. 555 a 567, documentos hábeis à comprovação da existência de vínculo celetista de seus funcionários, pautando-se no previamente ajustado no Termo de Contrato nº 30/2008 que firmou com esta Casa.
Não restando quaisquer dúvidas acerca desse ponto, caberia à XXX, em nosso entendimento, elucidar-nos, tão somente, os questionamentos referentes às sentenças arbitrais e ao recolhimento trabalhista e previdenciário, justificando envio de minuta de ofício em anexo.
São as observações que faço, e que submeto, junto à referida minuta, para a criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 6 de março de 2009
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo – OAB 106.017