Parecer n° 84/2011
TID nº XXXXXXXXX
Interessado: XXXXXXXXXXXX
Assunto: Análise de Pedido de Reconsideração apresentado em face de decisão que determinou a restituição de valores recebidos indevidamente pelo servidor interessado
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta encaminhada por SGA acerca da plausibilidade jurídica de pedido de reconsideração, acostado às folhas 23/27 dos autos, por meio do qual XXXXXXXXXXXX, servidor desta Edilidade, RF XXX, insurge-se contra a decisão administrativa acostada às folhas 21 do expediente e que determinou a restituição de valores recebidos indevidamente em razão da concessão de adicional por tempo de serviço fundada em erro material, correspondente a não averbação em seu prontuário de corretos dois anos de licença sem vencimentos, mas sim de apenas dois dias.
Preliminarmente, merece análise uma questão de forma concernente ao prazo estabelecido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo, Lei nº 8989/79, para a apresentação de pedido de reconsideração.
O artigo 177 deste Estatuto estabelece:
“Art. 177 – Salvo disposição expressa em contrário, é de sessenta dias o prazo para a interposição de pedidos de reconsideração ou de recursos.
Parágrafo único – O prazo fixado neste artigo será contado da data da publicação oficial do ato impugnado”.
A decisão que determinou a restituição foi exarada em 28 de fevereiro de 2011, não constando no expediente a data de sua publicação no Diário Oficial do Município. A despeito disso, certo é que a publicação ocorrera após essa data.
O pedido de reconsideração, por sua vez, foi protocolado no dia 18 de março de 2011. Considerando que a publicação da decisão certamente ocorrera após a data em que proferida e aplicando o prazo previsto no artigo 177 da Lei 8989/79, presente está o requisito formal da tempestividade.
Ponderada esta questão de forma, eis a análise do mérito.
Alega o recorrente, fundamentalmente, que restou configurada sua boa-fé e que as quantias recebidas indevidamente repercutiram sobre sua vida econômica.
Transcreve o recorrente, para fundamentar seu pleito reconsideratório, quatro acórdãos que passaremos a analisar.
O primeiro acórdão corresponde ao Recurso Especial nº 908.474, cuja Relatoria foi exercida pelo Juiz convocado Carlos Fernando Mathias. Este recurso tratou, evidentemente, do erro de direito da Administração Pública, erro este que compreende três situações em que, presente a boa-fé do servidor, torna indevida a restituição ao Erário. São eles: i) mudança de entendimento doutrinário e/ou jurisprudencial acerca de uma norma jurídica; ii) correção de errônea interpretação do direito; e iii) má aplicação da lei pela Administração.
Ocorre que, como já ressaltado no Parecer 27/2011, o erro ocorrido no caso sob análise corresponde a mero erro material da Administração e não a nenhuma destas três hipóteses de erro de direito.
Corroborando tratar-se de evidente erro de direito, transcrevo trecho do voto do Excelentíssimo Ministro Relator:
“Por conseguinte, ainda que o recebimento da gratificação integral não seja devido, uma vez recebida, seja em decorrência de errônea aplicação da lei pela Administração, seja por força de decisão judicial mesmo que precária, se o servidor a recebeu de boa-fé e com base na teoria da aparência, não se pode exigir sua restituição”. (grifo nosso)
O segundo acórdão citado (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 808.507 – RJ), por sua vez, não faz qualquer referência ao tipo de erro aventado, apenas entendendo que os valores recebidos indevidamente pelo servidor, de boa-fé, a título de vencimento ou de remuneração, não servem de fonte de enriquecimento, mas de subsídio dele e de sua família, sendo descabida a devolução.
O terceiro acórdão trazido à baila (Agravo Regimental no Recurso Especial 1.186.631 – RJ), mais uma vez, versa sobre o erro de direito da Administração. Eis a transcrição de trecho do voto do Relator, o Desembargador Convocado Haroldo Rodrigues:
“Ainda que superado referido óbice, verifica-se que as instâncias ordinárias decidiram em consonância como entendimento desta Corte no sentido de não ser devida a restituição de valores recebidos indevidamente em razão de interpretação equivocada ou má aplicação da lei, quando verificada a boa-fé dos servidores beneficiados”.(grifo nosso)
No quarto acórdão transcrito pelo Recorrente (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.130.542), também restou configurado o erro de direito da Administração. Embora a ementa do acórdão fale em “erro da Administração”, o Relator, em seu voto, explica que aludido erro corresponde ao não cumprimento de uma rescisão de sentença, erro este definido como de direito, caracterizando a hipótese de correção de errônea interpretação do direito. In verbis:
“In casu, tendo havido o pagamento das verbas remuneratórias em virtude de erro da administração, qual seja: ‘erro do DNOCS em continuar a efetuar o pagamento da rubrica complementação salarial-bola, mesmo depois de já estar ciente acerca da rescisão da sentença”.
Desta forma, três dos acórdãos trazidos pelo Recorrente correspondem ao erro de direito, o que demonstra o posicionamento isolado contido no Recurso Especial 808.507.
Além de toda a jurisprudência já citada nos Pareceres 281/2006 e 27/2011, outros acórdãos sedimentam o entendimento de que, no caso de erro material da Administração, a reposição ao Erário é devida sem exceções.
A ementa do Recurso Ordinário em MS nº 14.373 – SC foi assim redigida:
“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL APOSENTADA. REVISÃO DO ATO. VERBA RECEBIDA INDEVIDAMENTE. DEVOLUÇÃO. DESCONTO. POSSIBILIDADE.
Ainda que a servidora tenha recebido a respectiva verba de boa-fé, ou seja, não tenha dado causa ao erro no pagamento da vantagem, a Administração tem o poder-dever de revisar seus atos e anulá-los quando eivados de vício”.
O Ministro Relator José Arnaldo da Fonseca ratificou, inclusive, posicionamento exarado pelo Ministério Público:
“Ratifico as seguintes argumentações expendidas pelo representante do Ministério Público local (fls. 116/8):
‘ (…) Ora, a doutrina e a jurisprudência são remansosas no sentido de que o servidor público beneficiado por pagamento indevido, por erro da Administração, deve restituir ao erário público os valores a que não tinha direito, não obstante tenha agido com boa-fé.
No entanto, também são pacíficos os entendimentos no sentido de que tal situação deve ser realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e, sob este outro aspecto, também imerece acolhida a pretensão da impetrante, eis que, retificando meu posicionamento anterior, considero que foram tomados todos os procedimentos legais”.
Outro Recurso traz o mesmo entendimento:
“No que se refere ao mérito do recurso, a controvérsia instaurada reside em saber se o recorrido tem obrigação ou não de devolver valores recebidos a maior, por ocasião de exoneração de cargo público, decorrentes de indenização de férias e pagamento de gratificação, em razão de erro de cálculo da Administração.
O c. Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do Recurso Especial nº 488.905/RS, passou a entender inviável a restituição de valores erroneamente pagos pelo Administração, em virtude de desacerto na interpretação ou má aplicação da lei. O fundamento principal deste entendimento é que o servidor recebeu os valores de boa-fé.
Entretanto, como bem observou a d. Subprocuradoria-Geral da República, ‘o pagamento tido por indevido não foi pautado na errônea interpretação ou má interpretação legislativa por parte da Administração; antes, constatou a Administração, após o devido processo legal, a existência de um erro material que redundou no pagamento a maior, posto que o impetrante recebeu valores integrais de parcelas em relação as quais deveria ter recebido somente de forma proporcional.”
(Resp 643.709 – PRT, Min. Rel. Felix Ficher).
Administrativamente, outrossim, a questão tem recebido o mesmo tratamento.
O Parecer da Advocacia Geral da União DAJI/GAB/AGU Nº 003/2009 – TOG assim dispôs:
“12 De fato, é um imperativo de ordem legal e ética que valores recebidos indevidamente, mesmo que por um lapso da Administração, sejam devolvidos ao erário, em respeito ao ordenamento jurídico pátrio protetor das verbas públicas e contrário ao enriquecimento sem causa.
(…)
14. Mesmo existindo a alegada boa-fé, ao perceber o equívoco, a Administração deve suspender o pagamento e buscar o ressarcimento, como ocorre na hipótese, pois os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público não permitem que o patrimônio público seja lesado. A boa-fé do interessado jamais poderia gerar seu enriquecimento sem causa, não havendo respaldo para tanto no sistema jurídico brasileiro.
(…)
17. No caso em epígrafe, a pensionista foi beneficiada ilegalmente em razão de erro originado do sistema SIAPE, conforme informado no despacho de fl. 86. Portanto, verifica-se claramente não se tratar de interpretação errônea da lei ou mudança de interpretação jurídica.
18. No caso de erro material da Administração, em face do dever de auto-tutela, do princípio da legalidade estrito senso e da vedação do enriquecimento sem causa, não pode o interessado se beneficiar de erro que não decorra de falha interpretativa, por natureza com maior grau de complexidade.
(…)
20. O Recurso Especial nº 643.709/PR, cujo acórdão foi exarado em 03 de abril de 2007, estabeleceu que se o pagamento foi fruto de erro material da Administração, que fez com que o servidor recebesse integralmente valor de gratificação sem a contraprestação do serviço, não há que se falar em boa-fé. Assim, descaracterizado o elemento subjetivo da conduta do servidor, torna-se exigível in totum a devolução dos valores recebidos indevidamente”.
Este é também o posicionamento do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que se manifestou através da Nota Técnica nº 429/2010/COGES/DENOP/SRH/MP, cujo ponto 15 passo a transcrever:
“15. No tocante à reposição ao erário em casos de valores recebidos indevidamente em decorrência de erro da Administração, esta Coordenação-Geral já se manifestou por meio da Nota Técnica nº 636/2009COGES/DENOP/SRH/MP, de 1/12/2009, cópia anexa, no sentido de que a despeito de o servidor estar de boa-fé, quando ocorrer erro de fato da Administração, cabe a reposição ao erário”. (grifo nosso)
Desta forma, diante de todo o exposto, opino pela admissibilidade do pedido de reconsideração do servidor, bem como pelo seu não acolhimento, uma vez que esta Edilidade não pode suportar os prejuízos trazidos por um erro material da Administração, eis que o contrário violaria, em última análise, o princípio do interesse público, que deve pautar todas as ações administrativas em favor do bem comum.
Esta orientação, ademais, está fundamentada na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, bem como na prática reiterada de outros órgãos da Administração Pública, federal, estadual e municipal.
Por fim, reitero os termos do Parecer nº 27/2011, a fim de que, na hipótese do desconto em folha, dê-se cumprimento ao previsto no artigo 96 da Lei 8989/79:
“Art. 96 As reposições devidas à Fazenda Municipal poderão ser feitas em parcelas mensais não excedentes à décima parte do vencimento líquido do funcionário”
Em seguida, encaminhem-se os autos à deliberação da Secretaria Geral Administrativa – SGA.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 29 de março de 2011.
Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806