Parecer nº 84/2015
Processo nº1415/2013
TID 11297681
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para a elaboração de Termo de Aditivo ao Contrato nº 08/2014 celebrado com a empresa XXXXXXXXXXX por mais 90 dias, nos termos da cláusula 6.1.1.
A referida cláusula está fundamentada no interesse público que demanda todo contrato administrativo.
Os Contratos Administrativos possuem cláusulas que em uma relação de contrato no Direito Privado não seriam possíveis, pois concede à Administração várias prerrogativas.
Estas prerrogativas recebem o nome de cláusulas exorbitantes, que segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro (2001, p.256) é decorrente da posição de supremacia do interesse público sobre o privado.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 256):
“São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado”.
Este é o exemplo da cláusula 6.1.1 do contrato nº 08/2014 a qual pedimos que seja feita a leitura abaixo:
“À CONTRATANTE é assegurado, visando o interesse público, o direito de exigir que CONTRATADA, em qualquer hipótese de rescisão ou não prorrogação do ajuste continue o fornecimento dos materiais nas mesmas condições ajustadas, durante um período de até 90 (noventa) dias, a fim de evitar brusca interrupção”.
Além disso, a referida cláusula busca atender ao Princípio da Continuidade do Serviço Público, evitando que a Administração fique tolhida do fornecimento de um bem ou de um serviço necessário.
Deste modo, ao utilizar esta cláusula não se está Aditando o contrato para um novo período, uma vez que não é um ato bilateral das partes, e sim exigindo unilateralmente o cumprimento de uma obrigação contratual que anteriormente, no momento da assinatura do contrato, a parte anuiu.
Com isso, a Administração ao fazer uso deste dispositivo o faz unilateralmente com vistas a não sofrer solução de continuidade de suas necessidades, e por ser unilateral, não demanda a realização de Termo Aditivo, uma vez que a vontade do particular contratado concordando ou não com a utilização deste dispositivo é irrelevante juridicamente neste momento, pois seu consentimento foi concedido no momento da assinatura do contrato original.
Destarte, entende-se ser desnecessária a elaboração de Termo Aditivo, quando da utilização da Cláusula de Noventa dias, devendo sua implementação ser formalizada por mera decisão de Mesa que aponte: o instrumento contratual e objeto que ela se refere, sua necessidade da utilização, nome da contratada, sua fundamentação (dispositivo contratual que está prevista) e duração de 90 dias e devendo apresentar a documentação referente à regularidade fiscal no pagamento.
Após, faz-se necessário que a empresa seja intimada desta Decisão de Mesa determinando a continuidade contratual e da aplicação da penalidade no que tange ao descumprimento.
Diante do exposto, solicita-se que se de prosseguimento e que sejam realizados os procedimentos para uma nova contratação o mais breve possível. Observa-se que, caso não proceda à nova contratação, não será possível a reutilização deste dispositivo excepcional, nem nova prorrogação do Contrato nº 08/2014, o que implicará na solução de continuidade do serviço objeto deste contrato.
São Paulo, 20 de março de 2015.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308
Elaboração de Termo de Aditivo ao Contrato nº 08/2014 celebrado com a empresa XXXXXXXXXXXX