AT.2 – Par. nº 009/01
Ref: Memo nº 184/2000 · Cont.7
Interessado: Cont.7
Assunto: Prorrogação de contrato de aquisição de alimentos.
Sr. Assessor Chefe,
Trata o presente expediente de prorrogação do Termo de Autorização de Compras nº 02/97, firmado com a empresa x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, cujo objeto versa sobre gêneros alimentícios à Edilidade com o objetivo de evitar interrupção de seu fornecimento.
Noticia o Chefe da Seção competente, Sr. x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, a inexistência de demanda para o consumo dos alimentos em questão no mês de janeiro, em razão do recesso parlamentar nesse período.
Outrossim, os alimentos de que trata o presente contrato são, no momento, objeto de nova licitação, conforme apontado na informação do Sr. Diretor de DT.1.
Destarte, resta afastada a necessidade premente de prorrogação do presente contrato, sem demérito, contudo, das supra mencionadas razões esposadas pelo Sr. Diretor de DT.1, tendo em vista que o período até o reinício das atividades parlamentares seria, em tese, insuficiente para a conclusão do processo licitatório.
Há que se ter em mente, contudo, a inocuidade de prorrogação contratual por somente um mês, o que, por si só, não alcançaria os objetivos de se evitar interrupção de fornecimento dos alimentos, exigindo nova prorrogação quando do reinício das atividades parlamentares, em caso de não conclusão do processo licitatório em curso.
Ainda, a prorrogação do contrato deve atender certos requisitos, sendo o principal deles a necessidade.
Ocorre que, diante da já mencionada informação constante dos autos · de desnecessidade de fornecimento para o mês de janeiro ·, e tendo em vista, ainda, a existência de processo licitatório, resta inatendido esse requisito.
De outro lado, em que pese parecer do E. Tribunal de Contas do Município, ínsito ao TC nº 72.000.700.96.29, citado à larga na Edilidade, há previsão, inscrita na Cláusula Nona do Contrato em análise, de extensão dos efeitos contratuais por 90 (noventa) dias, por iniciativa unilateral da Contratante, justamente a fim de prevenir a descontinuidade de fornecimento ou prestação de serviços.
Dispõe tal cláusula que:
·CLÁUSULA NONA: À CONTRATANTE é assegurado, no Interesse Público, o direito de exigir que a CONTRATADA em qualquer hipótese da rescisão ou não prorrogação do ajuste, continue o fornecimento nas mesmas condições ajustadas, durante o período de até 90 (noventa) dias a fim de evitar brusca interrupção·.
E essa cláusula foi elaborada em cumprimento ao que dispõe o Ato 518/94, com a redação dada pelo Ato 573/97, que em seus artigos 4o. e 5o. prevê o seguinte:
·Art. 4o. · Nos contratos de prestação de serviços ou de fornecimento continuados, constará sempre a obrigação, por parte do contratado, de, a juízo da contratante, continuar a executá-los fielmente, nas mesmas condições avençadas, por até noventa (90) dias, a contar da data de sua rescisão ou da conclusão do prazo de vigência.
Art. 5o. · Se o contratado se obrigou a das continuidade provisória à prestação dos serviços ou à realização dos fornecimentos, poderá a Diretoria Geral, com endosso de um dos membros da Mesa, dele exigir o cumprimento da obrigação até o máximo do prazo adicional que constar do contrato·.
Trata-se de cláusula exorbitante da administração pública, unilateral, instituída a fim de evitar prejuízo para a continuidade do serviço ou ·munus· público, em casos excepcionais, imprevisíveis e incertos.
Contudo, como já tem reiteradamente sinalizado esta Assessoria, esse recurso deve ser utilizado com a devida parcimônia e atenção.
Com efeito, através do Voto do MD. x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.x, determinou o E. Tribunal de Contas do Município a esta Casa que abandonasse ·a sistemática por ela adotada no que se refere às prorrogações dos ajustes, que deverão ser formalizados nos termos legais, sendo insuficiente a mera comunicação à Contratada através de Ofício, conforme previsão em cláusula contratual· (grifado e cópia anexa).
De fato, uma leitura perfunctória e apressada desse Voto poderia fazer crer que a utilização do indigitado dispositivo deveria ser suspensa, por tratar-se de prática ilegal.
Interpretada corretamente a decisão, porém, deve-se ter em mente tratar-se de repúdio à tergiversação na aplicação do dispositivo, que se destina, no mais, a permitir a continuidade da atividade da administração, princípio de direito consagrado em nossa doutrina, que se faz presente nas seguintes palavras do Ilustre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
·… um subprincípio, ou se quiser, princípio derivado, que decorre da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa. (…) não podem as pessoas administrativas deixar de cumprir o próprio escopo, noção muito encarecida pelos autores. São obrigadas a desenvolver atividade contínua, compelidas a perseguir suas finalidades públicas· (in ·Elementos de Direito Administrativo·, 3a. ed., rev., ampliada e atualizada com a CF de 1988, Malheiros Editores, São Paulo, 1992, pág. 30).
Essa a razão da previsão contratual, e sob esse enfoque é que deve ser interpretada e aplicada.
Em outras palavras, a cláusula nona do contrato em análise, que prevê a extensão dos efeitos do contrato, por iniciativa unilateral da Administração, só pode ser invocada na hipótese única de evitar a solução de continuidade de fornecimento de produtos ou serviços, enquanto ainda não concluída nova licitação, como é o caso.
E nesse sentido vem se manifestando reiteradamente esta Assessoria, como é de se depreender dos Pareceres nºs 02/2001, 367/98, 175/98 e 135/98 (cópia anexa).
Portanto, é indispensável a existência de processo licitatório em curso que trate do mesmo objeto, assim como a previsão contratual e a necessidade de continuidade da prestação.
Conclui-se daí, que o caso em análise está a autorizar a utilização da cláusula de continuidade do contrato pelo prazo máximo, improrrogável, de 90 (noventa) dias.
É de se frisar a impossibilidade de extensão desse prazo de 90 (noventa) dias, uma vez que, em assim ocorrendo, a finalidade do permissivo contratual · evitar solução de continuidade · seria desviada, transmutando-se a cláusula em verdadeira prorrogação ilegal do contrato.
No mesmo diapasão, igualmente não há que se cogitar em ·renovação· do contrato (por igual período) após a utilização da cláusula de continuidade, uma vez que uma das condições essenciais para a sua aplicação é a rescisão ou não prorrogação do contrato, o que autorizaria, inclusive, a afirmação de que a existência de processo licitatório com o mesmo objeto é requisito para a utilização dessa cláusula de extensão, em decorrência do interesse e necessidade do objeto contratual que autorizam a utilização da cláusula em questão.
De outro lado, há que se verificar a data de vencimento do Termo em questão, que recai no dia 30/12/2000, cujo termo, portanto, já foi ultrapassada.
Isto porque, em que pese não se tratar de ·prorrogação· estritamente considerada, a utilização da cláusula de continuidade deve ter como requisito a notificação dentro do prazo de vigência do contrato, tendo em vista que não se poderia admitir continuidade, assim como prorrogação, de contrato já extinto, o que ocorre quando ultrapassado o termo fatal acordado.
Diante de todo o exposto, e tendo presentes os elementos carreados aos autos, forçoso reconhecer a impossibilidade da prorrogação do pacto sob análise
Outrossim, apesar de não se ter presentes no caso em apreço as condições para a utilização da cláusula nona, que prevê a continuidade em situações especiais e bem definidas, sugere-se que doravante seja utilizada a cláusula de continuidade do contrato pelo prazo de até 90 (noventa) dias e uma única vez, estritamente nos casos e hipóteses previstos · rescisão ou não prorrogação do contrato ·, mediante o preenchimento dos requisitos da necessidade, vigência do pacto e existência de processo licitatório a demonstrar a necessidade do fornecimento e intenção de não prorrogar o contrato anterior.
Em decorrência dos inúmeros casos existentes na Casa, assim como a existência da decisão proferida pelo E. Tribunal de Contas do Município no Proc. TC nº 72.000.700.96.29, sugere-se, ainda, que se eleve o presente parecer à alta Administração para análise, e, se caso de acolhimento, a adoção do mesmo como normativo, com a finalidade de orientar os procedimentos vindouros.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com as pertinentes homenagens e respeito.
São Paulo, 18 de janeiro de 2001.
ROGÉRIO JUSTAMANTE DE SORDI
Assessor Técnico III (Juri)
OAB/SP 123.722