Parecer nº 009/11
Ref: Processo nº 1597/2008 (TID XXXXXXXX)
Interessado: Centro de Tecnologia da Informação – CTI
Assunto: Descumprimento do ajuste – Imposição de penalidade – Pedido de reconsideração
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
A XXXXXXXX, solicita reconsideração da decisão da E. Mesa (fls. 345/346) que lhe impôs a penalidade de advertência, em virtude do descumprimento de obrigações expressas no Termo de Contrato nº 12/08.
Inicialmente importa considerar que o pedido de reconsideração é tempestivo uma vez que o recurso apresentado pela contratada pode ser enquadrado na disposição prevista no inciso II do art. 109 da Lei nº 8.666/93, que prevê a possibilidade de representação – no prazo de cinco dias úteis da intimação da decisão –, nos casos que não caiba recurso hierárquico.
Pois bem, a decisão impondo a penalidade de advertência à contratada foi publicada no Diário Oficial da Cidade em 23/10/2009. Considerando que o dia em que ocorreu a publicação era sexta-feira, e a lei de licitações manda excluir o dia de início (art. 110), o termo inicial de contagem do referido prazo restou postergado para o primeiro dia útil subseqüente, qual seja, 26/10/2009.
O termo final, assim, seria em 30/10/2009, não fosse esse dia de ponto facultativo neste Legislativo, conforme demonstra cópia da Portaria nº 8552/09 da Mesa, publicada no Diário Oficial da Cidade em 20/10/2009 (fls. 472). Assim, o termo final para interposição da representação restou fixado em 03/11/09, uma vez que o dia anterior não foi dia útil em virtude do feriado nacional de finados.
Tendo sido a representação interposta no ultimo dia do prazo (03/11/09), é tempestiva, devendo, portanto, ser conhecida.
Alega a contratada em sua representação que quando da ocorrência dos problemas técnicos que tornaram inoperantes o sistema de correio eletrônico envidou prontamente esforços no sentido de solucioná-los, que a decisão de migração de caixas postais na busca de solução dos problemas exigiu mais tempo do que deveria, mas o resultado almejado foi alcançado, que não concorreu com culpa para o evento de interrupção dos serviços prestados e que se tratou sim de caso fortuito.
Por seu turno, o responsável pela unidade administrativa gestora do contrato, instado a manifestar-se sobre as considerações aventadas pela contratada em sua representação relata que decorridos doze meses da solicitação de reconsideração não se observou a ocorrência de incidentes de indisponibilidade dos serviços contratados, motivo pelo qual recomenda o deferimento do pedido, a fim de determinar-se a revogação da penalidade imposta à mesma.
Inicialmente cabe ressaltar que em sua representação solicitando reconsideração da decisão que lhe impôs penalidade de advertência a contratada não apresentou argumentos novos, limitando-se a repetir aqueles já aventados em suas razões de defesa.
Importa considerar que nos termos do Contrato nº 12/08, firmado pela contratada, não se previu qualquer percentual de disponibilidade do sistema, circunstância que permite a inferência de que a mesma se obrigou a garantir 100% (cem por cento) de disponibilidade do sistema. E, não adimplindo a obrigação assumida sem qualquer justificativa hábil a elidir a imposição das sanções contratuais, deve sofre a pena correspondente a falta praticada.
É oportuno relembrar que caso fortuito “é o evento da natureza que por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade instransponível de regular execução do contrato”.
Não consta dos autos que as falhas técnicas que deram origem à interrupção dos serviços de correio eletrônico prestados pela contratada tenham sido originadas de qualquer evento da natureza imprevisto e imprevisível.
No caso, a ocorrência de falhas técnicas são absolutamente previsíveis, e a contratada deveria encontrar-se preparada para resolvê-las no menor espaço de tempo possível, assim não procedendo, viola seu dever contratual de garantir a execução do mesmo sem interrupções que prejudiquem a contratante.
Assim, não tendo restado caracterizado o caso fortuito alegado pela contratada para elidir sua responsabilidade contratual remanesce sua culpa pela ocorrência dos fatos que determinaram a interrupção dos serviços de correio eletrônico.
A circunstância de não haver se repetido posteriormente a ocorrência de novas interrupções nos serviços executados não encontra relação de causalidade com o ilícito contratual pelo qual a contratada sofreu a imposição da penalidade de advertência, não servindo para elidir a sanção contratual já aplicada, antes, reforça a convicção de que a mesma surtiu os efeitos desejados, qual seja, prevenir futuras inobservâncias das disposições contratuais.
Em razão do exposto nas linhas precedentes não se vislumbra razões jurídicas que justifiquem o deferimento do pedido, razão pela qual se recomenda a manutenção da penalidade aplicada.
Este é o parecer que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 13 de janeiro de 2.011.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858