Processo nº 776/08
Parecer nº 91/09
Interessado: Secretaria Geral Administrativa
Assunto: Fornecimento de café torrado e moído – Atraso – Problemas Mecânicos – Efeito
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta.
O Processo nº 776/08 foi encaminhado a esta Procuradoria pela Secretaria Geral Administrativa, para análise quanto ao cabimento de aplicação da penalidade de multa, à empresa XXX, por atraso de 10 dias, no fornecimento de café torrado e moído, nos termos da Cláusula Sétima, item 7.1.1, do Termo de Contrato nº 27/06.
De acordo com informação de SGA-24, a empresa foi instada a se manifestar quanto à concordância ou não da dedução do valor da multa, na importância de R$ 1.377,60 (um mil, trezentos e setenta e sete reais e sessenta centavos), do crédito decorrente da Nota Fiscal nº 136847, no prazo de 05 dias úteis.
Em manifestação de fls. 102/103 a empresa, tempestivamente, justificou o atraso no fornecimento do objeto contratado por problemas mecânicos, quais sejam, falha no recebimento de fax e na transmissão de mensagem, comprovados pela falta de assinatura quando do recebimento do pedido. Argumentou ainda que em 04 anos de fornecimento nunca entregou a mercadoria com atraso, de tal modo que a multa deveria ser relevada.
Por sua vez, o gestor do contrato, a fl. 106, posicionou-se pela não aplicação da penalidade, fundamentando que não ocorreu atraso em qualquer outra solicitação direcionada àquela empresa, bem como não acarretou prejuízo a esta Edilidade, pois devido ao rígido controle do estoque, não houve problema de desabastecimento.
Nesta seara, cumpre esclarecer inicialmente, que o artigo 87 da Lei nº 8.666/93 possibilita a aplicação de multa por inexecução parcial do ajuste, desde que assegurado ao contratado a defesa prévia. E, no caso em exame, a intimação do mesmo para apresentação de defesa prévia prescindiu de publicação no Diário Oficial, uma vez que o interessado tomou ciência diretamente, nos termos do art. 57 do Decreto Municipal nº 44.279/03, assegurando-se, deste modo, o contraditório e a ampla defesa.
Em relação aos argumentos apresentados pela empresa, parece-me que a circunstância alegada (problemas na transmissão de dados), muito embora não passível de prova documental, constitui caso fortuito, podendo ser motivo apto a elidir a aplicação da penalidade de multa.
Muito embora a interpretação do artigo 87 da Lei 8.666/93 deva ser norteada pelo princípio da indisponibilidade dos interesses fundamentais, isso não significa uma interpretação mecanicista da lei ou do contrato. Não se pode igualar e tornar juridicamente idênticas todas as condutas desconformes com exigências legais ou contratuais. Há condutas que ofendem garantias ou deveres fundamentais à execução do objeto do contrato; outras atingem questões de somenos importância.
Com efeito, as penalidades não são conseqüência automática para toda e qualquer infração contratual, o que implicaria uma aplicação meramente mecanicista de suas cláusulas, rejeitada pela doutrina . E, no presente caso, a impossibilidade de cumprimento foi meramente temporária, em razão de falha no recebimento do pedido, o que não justificaria a sanção em tela. Por outro lado, a empresa em quatro anos de fornecimento sempre cumpriu com as obrigações contratuais. E, uma vez descaracterizada a culpa, não há falar em penalidade.
Recomendo, pois, a relevação da sanção de multa por atraso na entrega, nos termos propostos pelo gestor do contrato, uma vez que a empresa justificou o atraso, descaracterizando sua culpa por motivo de caso fortuito, apto a elidir a responsabilidade da Contratada, nos termos legais.
É o parecer, que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 06 de março de 2009
JAMILE SIMÃO CURY
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 209.113