Parecer n° 92/2011
Processo nº 74/2011
TID nº XXXXXXXXX
Interessado: XXXXXXXXX
Assunto: Requerimento para averbação de tempo de serviço
Sr. Procurador Legislativo Chefe Substituto:
Trata-se de consulta encaminhada por SGA.1 acerca da plausibilidade jurídica de requerimento, acostado às folhas 01 dos autos, por meio do qual XXXXXXXXX, servidor desta Edilidade, Registro Funcional nº XXX, ocupante do cargo de Consultor Técnico Legislativo, requer a averbação de tempo de serviço para fins de aposentadoria e adicional de tempo de serviço público, com fundamento na certidão acostadas às folhas 06 dos autos.
Pois bem, no âmbito municipal a matéria foi disciplinada pela Lei nº 10.430, de 29 de fevereiro de 1988, cujo artigo 31, dispõe:
“Art. 31 O tempo de serviço público prestado à União, aos Estados, a outros Municípios e às Autarquias em geral será computado, integralmente, para os efeitos de aposentadoria, disponibilidade, adicionais de tempo de serviço e sexta-parte.
Parágrafo único – As disposições deste artigo alcançarão apenas os benefícios ainda não concedidos, e não terão efeitos retroativos de qualquer ordem.”
Cumpre registrar que, no tocante à averbação para fins de aposentadoria, o dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que esta, em seu artigo 40, §§ 9º e 10, ao tratar sobre a aposentadoria do servidor público, estabeleceu como requisito para a concessão do benefício não mais tempo de serviço público, mas sim tempo de contribuição, vedando, por conseguinte, qualquer forma de contagem de tempo ficto.
Todavia, a despeito da não recepção do dispositivo transcrito, como o servidor juntou aos autos certidão que comprova efetivo tempo de contribuição, independentemente de ser ou não um tempo correspondente à prestação de serviço público, a averbação para fins de aposentadoria cumpre o requisito constitucional, encontrando fundamento no §9º do artigo 40. Eis a redação dos dispositivos aludidos:
“§9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.” (grifo nosso)
E continua no §10:
“§10 A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”.
A dúvida que nos resta corresponde à possibilidade de se computar, para fins de adicional de tempo de serviço público, o tempo em que o requerente trabalhou junto Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, onde ocupou o cargo de Técnico de Planejamento e Pesquisa entre 05 de maio de 1997 e 21 de fevereiro de 2003.
Ora, o artigo 31 da Lei nº 10.430/88 possibilita a averbação do serviço prestado à União, Estados, outros Municípios e às Autarquias em geral, silenciando quanto às Fundações, categoria na qual se insere o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada.
Por esta razão, necessário um estudo mais aprofundado acerca das Fundações.
No tocante à natureza jurídica destas entidades, num primeiro momento são classificadas do ponto de vista de seu instituidor. Quando se tratar de particular, ou pessoa jurídica de direito privado, a Fundação será concebida como de direito privado, seguindo o regime do Código Civil de 2002.
Por outro lado, quando instituída pelo Poder Público, ela será qualificada como fundação de direito público que, por sua vez, poderá ter tanto regime jurídico de direito público, quanto de direito privado, de acordo com o que determinar a Lei e o Estatuto respectivos.
Quando auferir regime jurídico de direito público, é comumente denominada de “autarquia fundacional”, seguindo o regime das autarquias. Em contrapartida, na hipótese de a Lei e o Estatuto conferirem-lhe regime jurídico de direito privado, será regida pelo Código Civil e denominar-se-á “fundação governamental”.
Ao falar das Fundações, Maria Sylvia Zanella di Pietro nos ensina:
“Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público. Em um e outro caso se enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade”.
E continua a autora:
“Em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação – pública ou privada – tem que ser extraída do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos.”
Sobre o tema, Edmir Netto de Araújo também ponderou:
“Fundação, como categoria jurídica (ainda não particularizada em uma disciplina do direito), é um patrimônio personalizado e dirigido (“afetado”) à realização de alguma finalidade. Se tal finalidade for pública (interesse público), e se essa pessoa jurídica estiver submetida a um regime jurídico de direito público, temos a autarquia fundacional, que é denominada na doutrina (principalmente estrangeira) como fundação de direito público, ou seja, uma das espécies de autarquia”.
O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada teve sua criação autorizada pelo artigo 190 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, com redação alterada pela Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, e teve seu Estatuto aprovado pelo Decreto nº 1.993, de 2 de setembro de 1996.
O artigo 190 do Decreto-lei 200/67 assim estabelece:
“Art. 190. É o Poder Executivo autorizado a instituir, sob a forma de fundação, o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), com a finalidade de auxiliar o Ministro do Estado da Economia, Fazenda e Planejamento na elaboração e no acompanhamento da política econômica e promover atividade de pesquisa econômica aplicada nas áreas fiscal, financeira, externa e de desenvolvimento setorial.
Parágrafo único. O instituto vincular-se-á ao Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento”.
Já os artigos 1ª e 2º do Anexo I do Decreto nº 1.993/96 demonstram as finalidades públicas atribuídas à Fundação IPEA, determinando sua vinculação ao Ministério do Planejamento e Orçamento, órgão do Poder Executivo Federal. Eis a redação dos dispositivos em apreço:
“Art. 1º O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, fundação pública instituída nos termos do art. 190, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, com a redação dada pelo art. 15 da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, com sede e foro em Brasília, Distrito Federal, vinculada ao Ministério do Planejamento e Orçamento, de acordo com o Decreto nº 1.361, de 1º de janeiro de 1995, com prazo de duração indeterminado, reger-se-á pelo presente Estatuto.”
E o artigo 2º do mesmo diploma normativo estabelece as finalidades da Fundação:
“Art. 2º O IPEA tem por finalidade auxiliar o Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento na elaboração e no acompanhamento da política econômica e promover atividade de pesquisa econômica aplicada nas áreas fiscal, financeira, externa e de desenvolvimento setorial e, em especial:
I – subsidiar o Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento na formulação, acompanhamento e avaliação de políticas públicas de médio e longo prazos, e de planos, programas e projetos de desenvolvimento econômico e social;
II – realizar atividades de pesquisa aplicada visando ao aperfeiçoamento dos processos de gestão e de planejamento econômico e social; e
III – executar atividades de treinamento, aperfeiçoamento e capacitação de pessoal para a pesquisa e o planejamento econômico e social.”
Assim, evidente o regime jurídico de direito público a que se submete o IPEA, uma vez que vinculado diretamente a um órgão executivo federal, e com atribuições de finalidade eminentemente pública.
Por esta razão, deve o IPEA receber o mesmo tratamento conferido a outro Instituto muito semelhante, o IBGE. Acerca deste último, assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO. IBGE. FUNDAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. DECRETO-LEI Nº 161/67. POSSIBLIDADE.. ART. 76 DA EI ESTADUAL Nº 10.261/68. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 318/83.
1 – Sendo o IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, fundação de natureza pública, instituída pelo Decreto-Lei 161/67, integrante, portanto, da Administração Indireta, espécie do gênero autarquia, correta a determinação da contagem , no serviço público estadual, para todos os fins, do tempo de serviço prestado, nos termos do art. 76 da lei Estadual nº 10.261/68, com a redação alterada pelo Lei Complementar Estadual nº 318/83, e da lei Complementar nº 437/85. Precedentes.” (Resp nº 37.355, Relator Min. Fernando Gonçalves, DJ 16/11/99).
De grande valia o conteúdo do voto do Relator neste mesmo Recurso Especial:
“As fundações públicas, no caso específico, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, foram instituídas pelo poder público e têm natureza jurídica autárquica, integrando a administração indireta. Com esse sentira doutrina de Celso Antonio Bandeira de Melo, Miguel Reale e Cretella Júnior, citados nas contra razões. Aliás, o primeiro mestre referido inicia seu estudo sobre fundações públicas afirmando: ‘a fundação pública, isto é, a fundação que é pessoa jurídica de direito público, é espécie do gênero autarquia”.
E mais à frente conclui:
(…) E não há dúvida quanto ao caráter público da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, por assumir serviço estatal, estar vinculada à supervisão ministerial e ser mantida através de recursos orçamentários sob a direção do poder público. Secundário, ante esse conjunto, que tenha inscrito no registro civil de pessoas jurídicas seus atos constitutivos (providência restrita à personalidade jurídica), ou, ainda, que o regime de seu pessoal seja o da legislação trabalhista. Nenhum desses dois aspectos retira o caráter público da Fundação, criada e sob controle governamental. Esse o tópico essencial”.(grifo nosso) (Idem).
Em outro acórdão, o Superior Tribunal de Justiça manteve esta orientação:
“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – SERVIDORES PÚBLICOS – IBGE – FUNDAÇÃO AUTÁRUICA – DIFERENÇAS SALARIAIS – SENTENÇA – TRÂNSITO EM JULGADO – INGRESSO DA UNIÃO FEDERAL COMO ASSISTENTE (ART. 50, DO CPC) – IMPOSSIBILIDADE.
2 – As Fundações Públicas, no caso o IBGE, espécies de autarquias (STF, RDA 160/85, 161/50 e 171/124) e dotadas de personalidade jurídica de direito público, autônomas e independentes, têm legitimidade para a prática de atos processuais, sendo representadas por seus procuradores autárquicos (Lei Complementar nº 73/93, art. 17, inciso I). Logo, resta à União Federal apenas a faculdade de poder intervir como assistente e não a obrigatoriedade deste ato, recebendo o processo no estado em que se encontra, na espécie, já transitado em julgado. Apelação da União Federal que se proclama como intempestiva. Inteligência dos arts. 50, do CPC c/c 2º, da lei nº 8.197/91). (Resp nº 251.207, Relator MIn. Jorge Scartezzini, DJ 13/08/2001).
O Supremo Tribunal Federal também entende pela natureza autárquica da Fundação IBGE e de outras Fundações a ele assemelhadas:
“Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Entidade que, por sua natureza, configura , em gênero, autarquia, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal”. (Conflito de Jurisdição nº 6.914-6/RJ, Relator Min. Octavio Gallotti, DJ 12/05/89).
Neste conflito de Jurisdição, o Ministro Relator, adotando como relatório o Parecer do então Procurador Geral da República, José Paulo Sepúlveda Pertence, concluiu em seu voto:
“A análise a que procedeu o douto Parecer, acentuadas as características da Fundação em causa (IBGE), leva à segura convicção de que a esta se aplicam os mesmos pressupostos que levaram o Supremo Tribunal a conceituar, em gênero, como autarquias, entidades da mesma natureza, criadas sob o rótulo de fundações (CNPq, UNB, etc).
Vejam-se os objetivos do IBGE, dirigidos para o planejamento, o desenvolvimento e a segurança nacionais; a origem dos seus recursos financeiros; a vinculação administrativa, a tutela estatal e o controle orçamentário a que está sujeito”. (Idem).
Desta forma, desempenhando finalidades fundamentalmente públicas, como demonstrado pelo artigo 2º do Decreto nº 1.993/96, a Fundação IPEA pode ser qualificada como autarquia fundacional, submetendo-se a regime jurídico de direito público.
Assim, incluindo-se o IPEA no conceito de autarquia para fins de incidência do artigo 31 da Lei nº 10.430/88, o tempo constante da certidão de folhas 06 também pode ser legalmente averbado para fins de adicional de tempo de serviço.
Todavia, para efeitos deste adicional, uma ressalva se faz imprescindível, qual seja a exclusão do tempo total constante de referida certidão dos dias correspondentes ao período em que o servidor esteve em gozo de licença sem vencimentos, uma vez tais períodos não são considerados como de efetivo serviço público para fins de averbação.
Por todo o exposto, opino pelo deferimento do requerido a fim de que se proceda à averbação do tempo constante da certidão trazida aos autos para fins tanto de aposentadoria quanto de adicional de tempo de serviço, observando-se, relativamente a este último, a ressalva feita no parágrafo anterior.
Por fim, acerca do pedido de concessão de adicional por tempo de serviço com fulcro no tempo que poderá ser averbada, os autos, após o deferimento da averbação, deverão ser encaminhados aos setores competentes a fim de que se preceda à verificação do cumprimento dos requisitos do artigo 112 da Lei nº 8989/79.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
Em seguida, encaminhem-se os autos à deliberação de SGA.
São Paulo, 1º de abril de 2011.
Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806