ACJ – Parecer nº 096/04.
Ref.: Processo nº 1025/2003, Memo. SGA-35 nº 35/04.
Interessado(a): Equipe de Gestão de Serviços II – Copa e Limpeza – SGA-35.
Assunto: Fornecimento de água mineral. Termo de Contrato nº 36/2003. Solicitação de aditamento, para acréscimo quantitativo do objeto contratual. Limites legais.
Sr. Assessor Supervisor,
1. A Secretaria Geral Administrativa – SGA solicita manifestação desta Assessoria e Consultoria Jurídica – ACJ, tendo em vista o solicitado através do memorando em epígrafe e anexos, de fls. 127 a 129.
1.1. No memorando de referência, em síntese, a Sra. Supervisora da Equipe de Gestão de Serviços II – Copa e Limpeza – SGA-35 informa que, segundo estudos realizados, conforme as inclusas tabelas demonstrativas de fls. 128/129, a quantidade ideal para suprimento mensal de garrafas de 1500 mililitros de água mineral natural sem gás, para as unidades e salas indicadas a que se destinam, situa-se em quantitativo bem superior ao possibilitado pelo ajuste em vigor (consubstanciado no Termo de Contrato nº 36/2003, firmado entre esta Edilidade e a empresa Clipper Água Comercial Ltda.-ME). Pelo que, dos termos como concluída a manifestação de fls. 127, infere-se que solicita o aditamento contratual, dentro do limite legal de 25% (vinte e cinco por cento), visando um acréscimo de 150 (cento e cinqüenta) garrafas no quantitativo deste item do objeto contratual, arrematando que, desse modo, embora perdurando a defasagem, a Unidade trabalhará com um pouco mais de tranqüilidade.
1.2. Observa-se que o Termo de Contrato nº 36/2003 prevê, neste item 1.1.1. da sua Cláusula Primeira – Do Objeto (cf. fls. 120), “50 (cinqüenta) caixas de água mineral natural, sem gás, contendo em cada caixa 12 (doze) garrafas de 1.500 ml (mil e quinhentos mililitros)”, totalizando, portanto, 600 (seiscentas) dessas garrafas; significando, em cálculo aproximativo ao acréscimo proposto sem alteração na forma de embalagem, em aditar doze caixas de doze garrafas por caixa, portanto, acrescendo 144 (cento e quarenta e quatro) garrafas, que, somadas às já contratadas, viriam a perfazer, neste item, um total de 744 (setecentos e quarenta e quatro) garrafas, embaladas em 62 (sessenta e duas) caixas contendo 12 (doze) garrafas em cada caixa.
2. A matéria, referente à questão da possibilidade e dos limites de acréscimo quantitativo do objeto dos contratos firmados pela Administração Pública, remete-se, in casu, ao disposto no artigo 65, inciso I, alínea “b”, e §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, verbis:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração: (…)
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
(…)
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I – (Vetado.)
II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes” (sem destaques no original).
3. Peço vênia para transcrever, a respeito do disposto nos §§ 1º e 2º, acima, os seguintes comentários, da lavra do respeitado Jessé Torres Pereira Júnior, em sua obra Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública (RJ, Ed. Renovar, 2003, 6ª. ed.):
3.1. “(…) os limites de 25% e 50% incidem sobre o valor inicial ‘atualizado’ do contrato, e não sobre o valor nominal à data de sua celebração (o critério desta atualização haverá de ser o prescrito no ato convocatório e no contrato, consoante o disposto nos arts. 40, XIV, e 55, III)” (ob. cit., p. 661).
3.2. “Não que sejam irremediáveis os erros ou superveniente necessidade de modificar projeto ou especificações, bem assim aumentar ou reduzir quantidades, no mesmo contrato. Serão sanáveis, porém apenas se se contiverem nos limites demarcados, de modo intransponível, no art. 65, §§ 1º e 2º. Transgridem-se esses limites mediante uma de duas condutas reprováveis:
(a) indo-se além dos percentuais determinados na lei, em relação ao valor do contrato;
(b) elevando-se o valor do contrato de forma a ultrapassar o limite máximo da modalidade de licitação de que se originou, ainda que o acréscimo correspondesse a valor inferior àqueles percentuais” (ob. cit., p. 661).
3.3. “Em caso de acréscimo, a norma tampouco parece aplicável se o contrato que se pretende alterar houver resultado de aquisição direta, mercê de dispensa de licitação com base no reduzido valor do objeto (art. 24, I e II).
Ilegal será o ato administrativo que determinar acréscimo em contrato que elidira o certame competitivo porque o respectivo valor não alcançava o piso a partir do qual é devida a licitação. Fora viável a alteração unilateral nestas circunstâncias e estaria aberto caminho para ladear-se o dever geral de licitar, bastando que se atribuísse valor subestimado ao objeto de modo a encaixar a compra, a obra ou o serviço na faixa que autoriza a dispensa, e, depois de contratado o adjudicatário direto, ‘impor-lhe’ o acréscimo, cujo valor superaria, então, o do limite da dispensa” (ob. cit., p. 660; sem os destaques no original).
4. No presente caso, não parecem aplicáveis as objeções transcritas nos tópicos 3.2 e 3.3, supra, como se poderá ver a seguir.
4.1. Como se pode notar, apesar da forma genérica como formulada a objeção do item 3.3, sua pertinência reside na necessidade de coibir a inobservância e a burla ao dever geral de licitar, inquinando de ilegalidade as hipóteses caracterizadas pela circunstância de que, mesmo contendo-se dentro do limite de 25% determinado pelos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, o acréscimo quantitativo do objeto acarreta aumento do valor contratual, em tal monta, que o faz situar-se para além do limite legalmente previsto para a dispensa de licitação, de maneira que essa dispensa não se configuraria possível se desde o início fosse considerado o referido acréscimo ao objeto contratual.
4.2. Ao que se pode verificar, não se vislumbra tal circunstância no caso ora em exame.
4.2.1. Com efeito, o contrato em foco (de nº 36/2003, fls. 120 a 124) foi, de fato, celebrado com dispensa de licitação, com base no valor anual estimado do ajuste (R$ 5.169,60), situado abaixo do respectivo limite legalmente previsto (R$ 8.000,00, a teor do art. 24, II da Lei nº 8.666/93, bem como da Portaria SF nº 13/2001, cujos limites foram adotados no âmbito deste Legislativo, conforme decisão normativa da E. Mesa publicada no D.O.M./SP de 20/03/01).
4.2.2. De outro lado, o referido valor anual estimado é a importância a ser tomada como base para o cálculo do limite de “até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato”, a que se refere o mencionado § 1º do art. 65.
4.2.3. De todo modo, o acréscimo quantitativo proposto no presente caso, além de afigurar-se dentro do limite de 25%, também parece não acarretar aumento do valor contratual em montante que situaria esse valor além do limite legalmente previsto para a dispensa de licitação; mesmo considerando o valor contratual resultante do acréscimo proposto, este valor, ao que parece, continuaria se situando aquém do mencionado limite, de modo que a dispensa de licitação continuaria possível.
5. Não parece configurada, portanto, neste caso, a circunstância motivadora da objeção em comento. Também não se vislumbra qualquer outro óbice jurídico ao acréscimo proposto.
6.1. Destarte, finalizo recomendando sejam estes autos encaminhados ao setor competente da Subsecretaria de Contabilidade, Materiais e Gestão de Contratos – SGA-2, para que, através de cálculos apropriados, seja verificado o acerto, ou não, da conclusão preliminar acima alcançada (no tópico 4, supra), no sentido de que: a) o acréscimo proposto ao objeto contratual relativo ao item 1.1.1 da Cláusula Primeira do Contrato nº 36/2003 (fls. 120), conforme descrito nos tópicos 1.1 e 1.2, supra (e mantendo-se inalterado o objeto do item 1.1.2 da mesma Cláusula) não representa mais de 25% do valor inicial (R$ 5.169,60) atualizado do contrato; e b) o acréscimo proposto não elevaria o valor anual estimado do contrato a mais de R$ 8.000,00.
6.2. Assim vindo a ser confirmada a referida conclusão, por meio dos cálculos apropriados junto ao setor competente, estará então evidenciada a possibilidade jurídica, ora preliminarmente afirmada, para o acréscimo nos moldes descritos, caso em que poderá a Alta Administração avaliar, a seu critério, a justificativa da necessidade do mencionado acréscimo ao objeto contratual, deliberando acerca de sua autorização. Entrementes, por economia processual, ofereço desde logo a inclusa minuta de termo de aditamento, que poderá servir na eventualidade de ser autorizado o acréscimo proposto.
É a minha manifestação, s.m.j., que elevo à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 30 de março de 2004.
Sebastião Rocha
Assessor Técnico Legislativo
OAB/SP nº 138.572
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