ACJ – Parecer nº 99/2005.
Ref.: CONSULTA VERBAL
Interessado: MESA DIRETORA
Assunto: REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – CONTRATAÇÃO DIRETA. – SOLICITAÇÃO VERBAL DE URGÊNCIA.
Sra. Supervisora,
Em atenção à consulta verbal da Nobre Presidência desta Casa a respeito da contratação de empresa para a realização de concurso público a ser promovido por esta Edilidade para o preenchimento de cargos públicos, passamos a tecer as considerações a seguir.
A contratação de particular para a realização de concurso público já foi alvo da análise do Tribunal de Contas da União que, através do Acórdão nº 62/98 – Plenário , assim decidiu:
“TOMADA DE CONTAS. TRT 21ª REGIÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PRIVADA PARA A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO SEM LICITAÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE MALVERSAÇÃO, DESVIO, LOCUPLETAÇÃO OU DANO AO ERÁRIO. CONTAS REGULARES COM RESSALVA. QUITAÇÃO. DETERMINAÇÃO. Acórdão …: 1. julgar regulares com ressalvas as presentes contas, dando quitação aos responsáveis; 2. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região que, em suas contratações de serviços, atente para a observância do princípio constitucional da isonomia, em especial quanto à instauração dos procedimentos licitatórios pertinentes, de forma a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei nº 8.666/93), observando que os serviços técnicos, enumerados no art. 13 da referida lei, somente poderão ser considerados de competição inviável, (art. 25, inciso II), quando forem de natureza singular e contratados com profissionais ou empresa de notória especialização, nos termos do § 1º do art. 25 da citada Lei nº 8.666/93” (destaque nosso).
Ressalte-se que na situação versada perante a Colenda Corte de Contas da União, o TRT pecou porque como há no mercado diversos potenciais interessados em condições de executarem os serviços em apreço, seria viável a realização do certame e, portanto, não estaria configurada a hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no artigo 25, II.
Diversamente do TRT, a Edilidade, enveredando pelo mesmo caminho do Tribunal de Contas do Município, na oportunidade da realização dos dois últimos concursos públicos decidiu que, a despeito de existirem diversos particulares no mercado capazes de executar o objeto em tela, seria mais vantajoso ao interesse público a contratação direta da Fundação Carlos Chagas, com fundamento no artigo 24, XIII da Lei de Licitações.
Impende registrar o entendimento do Tribunal de Contas deste Município vazado nos autos do processo nº TC 9.870.97-69 , que cuidou de questão análoga:
“O contrato sob exame embasou-se no inc. XIII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93. Trata-se de dispensa de licitação, hipótese expressamennte especificada em lei. O fato de existirem outras fundações similares no mercado, que pudessem prestar os mesmos serviços, não obriga a instauração de procedimento licitatório, ao contrário. O presente caso enquadra-se no elenco das exceções previstas no art. 24, onde o interesse público restará melhor atendido se não ocorrer a competição entre os particulares. Essa questão já foi objeto de análise e julgamento por este Tribunal, que acolheu ajustes similares. O fundamento legal invocado prevê quatro requisitos essenciais à pessoa contratada: instituição nacional brasileira; incumbência estatutária relativa à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional; ausência de fins lucrativos e reputação ético-profissional inquestionável” (os destaques não constam no original).
Sobreleva registrar também que nos dois últimos concursos públicos promovidos pela Edilidade, as contratações não ocasionaram despesas para os cofres públicos municipais na medida em que os serviços realizados foram inteiramente custeados pelos valores arrecadados pela própria Fundação Carlos Chagas com a taxa de inscrição exigida dos candidatos.
Oportuno registrar que o Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou sobre o pagamento dos serviços contratados através do pagamento da taxa de inscrição pelos candidatos:
“CONCURSOS PÚBLICOS – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ORGANIZADORA – REMUNERAÇÃO MEDIANTE TAXAS DE INSCRIÇÃO – AUSÊNCIA DE GASTOS DE RECURSOS PÚBLICOS – LICITAÇÃO DISPENSADA – LEGALIDADE. Processo penal. Crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Execução de concursos públicos. Taxas de inscrição. Recursos públicos. Licitação. O fato narrado na denúncia não constitui o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Nenhum dinheiro público esteve em jogo, portanto, dispensada a licitação, conforme art. 24, inc. II, c/c o art. 23, inc. II, alínea a, da Lei nº 8.666/93” (destaques nossos).
Diante deste cenário a Administração poderá:
1) enveredar por um caminho mais conservador e decidir pela realização de certame tendente a selecionar a empresa que organizará o concurso público, haja vista que há no mercado diversas empresas capazes de executar o objeto em apreço;
2) perfilhar o entendimento da Colenda Corte de Contas do Município e, como tradicionalmente ocorreu, decidir pela contratação direta de empresa que se enquadre no perfil desenhado pelo artigo 24, XIII da Lei de Licitações: “instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional”, que “detenha inquestionável reputação ético-profissional” e sem fins lucrativos.
A respeito da contratação direta, Marçal Justen Filho preleciona que:
“A supremacia do interesse público fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração Pública. No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a própria consecução dos interesses públicos. O procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício dos interesses públicos e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a Administração a adotar outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras. Essa flexibilidade não foi adornada de discricionariedade. O próprio legislador determinou as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados. Por igual, definiu os casos de não-incidência do regime formal de licitação. A contratação direta não significa inaplicação dos princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem se caracteriza uma livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses casos) a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais. Permanece o dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes.” …“O dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliadas segundo critérios diversos do ‘melhor preço’. A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por critérios científicos. Esse postulado não se altera ainda quando caracterizada a inviabilidade da competição (o que subordina a hipótese à regra do art. 25).”
Desta feita, na hipótese da Alta Administração entender pela contratação direta, com fundamento no artigo 24, XIII, parece-nos recomendável a observância de alguns critérios elencados pelo Tribunal de Contas da União:
a) nexo entre o objeto do contrato (prestação de serviços de organização e realização de concurso público) e a finalidade da instituição contratada (ensino, pesquisa, desenvolvimento institucional) ;
b) capacidade da entidade contratada de executar, com sua própria estrutura de acordo com suas competências, o objeto do contrato ;
c) justificar o preço avençado e motivar a escolha da entidade contratada , em observância às disposições insertas no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 8.666/93.
Por fim, na eventualidade de entender-se que a entidade contratada será remunerada pela taxa de inscrição exigida dos candidatos, a Administração deverá selecionar a proposta mais vantajosa à Edilidade através de critérios objetivos como maior celeridade na conclusão do certame, controle e segurança na realização do processo seletivo, valor da inscrição.
É a nossa manifestação que submetemos à apreciação superior, acompanhada de cópia das folhas 164, 175/176, 178/183-verso, 184/188, 227/229, 248 e 818 dos autos do processo nº 835/2001.
São Paulo, 16 de março de 2005.
MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
OAB/SP 106.650
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