Parecer ADM n. 0021/2022

Parecer ADM nº 0021/2022

Ref.: Requerimento administrativo

TIDs n. 1822618 e n. 19599004.

Interessado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Assunto: restituição de valores referentes às contribuições previdenciárias sobre a GLIEP do período de 20 de fevereiro de 2015 e 20 de julho de 2021.

REPETIÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GLIEP. Impossibilidade. Irretroatividade das normas. Natureza contributiva e solidária do Regime de Previdência Social. Orçamento do Instituto de Previdência do Município de São Paulo – IPREM. Competência do Poder Executivo e do IPREM para apreciação do pedido. Decisão expressa da Administração de negativa do direito à exclusão da GLIEP da base de cálculo da contribuição previdenciária. Prescrição do fundo de direito. Prejudicialidade do pedido de correção monetária.

Dra. Procuradora Supervisora,

Trata-se de consulta formulada pela Secretaria Geral Administrativa a respeito de requerimento apresentado pelo servidor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que busca a repetição de valores pagos a título de contribuição previdenciária ao Regime Próprio de Previdência Social sobre a Gratificação Legislativa de Incentivo à Especialização e Produtividade – GLIEP.

O servidor em questão formulou, em 15 de março de 2019 e em 19 de fevereiro de 2020, outros dois requerimentos (TID nº 18222618 e TID nº 18826388) pleiteando a exclusão da GLIEP da base de cálculo de sua contribuição previdenciária e a restituição dos valores pagos no período de cinco anos anteriores ao pedido, tendo sido ambos indeferidos pela Mesa, em decisão publicada no Diário Oficial da Cidade em 06 de março de 2020, sob o nº 4.476/2020.

Afirma o requerente, embasado em trechos juntados ao seu requerimento dos Pareceres ADM nº 52/2019 e do despacho da Procuradora-Geral que o acompanha, que a Administração Pública nunca negou o mérito do que fora pedido, já que teria apenas decidido aguardar o trânsito em julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 9048208-81.2008.8.26.0000, de modo que caberia a restituição dos valores pretéritos a partir do requerimento de nº 18826388, de 19 de fevereiro de 2020.

Afirma que, apesar de não ter havido o trânsito em julgado da ADI nº 9048208-81.2008.8.26.0000, nem norma legal que tenha inovado acerca do assunto, o entendimento da Administração se alterou e que tal novo posicionamento, materializado pelo Ato nº 1.519/2021, se coaduna com o pleiteado pelo servidor através do requerimento nº 18222618.

Acrescenta que apenas atos normativos primários são capazes de criar ou alterar direitos, e que, portanto, o Ato nº 1.519/2021 não teria o condão de criar o seu direito à opção pela contribuição ou não ao regime previdenciário sobre a GLIEP, já que este existiria quando de seu requerimento inicial, de 19 de fevereiro de 2020.

Menciona a existência no Ato de vedação ao pedido de devolução de valores de contribuições previdenciárias já recolhidas e afirma que tal vedação não deve ser aplicado ao seu caso, já que o seu pleito é anterior ao Ato, momento em que não havia norma que vedasse o que pede e informa que após a edição do Ato, já solicitou a exclusão da GLIEP de sua base de cálculo de contribuição previdenciária, de modo que não há contribuições posteriores ao mencionado Ato para serem restituídas, sendo que o seu pleito de restituição é somente de 20 de fevereiro de 2015 (5 anos anteriores ao requerimento de TD nº 18826388) a 20 de julho de 2021 (data da edição do Ato nº 1.519/2021), em aplicação à Súmula nº 85, do STJ.

Apresentou requerimento complementar (TID nº 19599004) em que solicita aplicação de correção monetária aos valores a serem devolvidos, e que se adote o índice IPCA, que alega ser o utilizado pela Administração aos reajustes salariais.

É o relato do necessário.

O servidor em questão formulou, em 15 de março de 2019 e em 19 de fevereiro de 2020, dois requerimentos (TID nº 18222618 e TID nº 18826388) pleiteando a exclusão da GLIEP da base de cálculo de sua contribuição previdenciária e a restituição dos valores pagos no período de cinco anos anteriores ao pedido, sustentando, em suma, que a Lei Municipal n. 17.020, de 27 de dezembro de 2018, e o Decreto Municipal n. 58.648, de 1º de março de 2019, excluem a incidência da contribuição previdenciária sobre vantagens que não sejam passíveis de incorporação e que, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do §5º do artigo 29 da Lei Municipal n. 14.381, de 07 de maio de 2007, pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, a GLIEP não seria incorporável aos vencimentos dos servidores, razão pela qual não deveria mais integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

De fato, o artigo 29 da Lei Municipal n° 14.381, e seus parágrafos foram objeto de ação direta de inconstitucionalidade e o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria de votos, em 07/05/2007, julgou procedente em parte a ação, reconhecendo a constitucionalidade da gratificação e a inconstitucionalidade, tão somente, do § 5o do artigo 29 da Lei Municipal n° 14.381, que preconiza a permanência da GLIEP, cujo acórdão possui a seguinte ementa (ADIN N°. 9048208-81.2008.8.26.0000, j. 12.09.12; Rel. Cauduro Padin):

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 29 da Lei municipal n°. 14.381/07 que instituiu a gratificação legislativa de incentivo à especialização e produtividade (GLIEP). Requisitos legais objetivos e concretos. Atendimento ao princípio da eficiência. Precedente do Órgão Especial. Vício de iniciativa. Inocorrência. Gratificação devida. Incorporação afastada. Ação julgada procedente em parte para afastar a incorporação.

Diante da consulta formulada por SGA sobre o pedido administrativo do servidor requerente, a orientação dada por esta Procuradoria, através do Parecer ADM nº 52/2019 [1], de 20 de fevereiro de 2019, foi no sentido de que “até que seja definitivamente declarada a inconstitucionalidade da incorporação da GLIEP pelos servidores, com impossibilidade de reversão da decisão judicial, tem-se que referida vantagem ainda é passível de incorporação, para efeitos previdenciários, o que não obsta, em caso de decisão final pela não incorporação, se tomem as medidas necessárias ao retorno ao status quo ante”, já que, de fato, em 12/09/2012, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 9048208-81.2008.8.26.0000, o C. Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça de São Paulo declarou a inconstitucionalidade do §5º do artigo 29 da Lei Municipal n. 14.381/07, que previa a possibilidade de permanência da GLIEP após o decurso de 05 (cinco) anos, contudo r. decisão ainda não transitou em julgado.

A conclusão, portanto, foi:

Ora, até que seja definitivamente declarada a inconstitucionalidade da incorporação da GLIEP pelos servidores, com impossibilidade de reversão da decisão judicial, tem-se que referida vantagem ainda é passível de incorporação, para efeitos previdenciários, o que não obsta, em caso de decisão final pela não incorporação, se tomem as medidas necessárias ao retorno ao status quo ante.

Nesse sentido, e com fundamento no Parecer ADM nº 52/2019, os dois pedidos foram indeferidos pela Mesa, em decisão publicada no Diário Oficial da Cidade em 06 de março de 2020, sob o nº 4476/2020.

No entanto, antes do trânsito em julgado do referido acórdão, entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2020, a qual vedou a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão (art. 39, §9º, da Constituição Federal[2]), dentre as quais estaria incluída a GLIEP,  levando à necessidade de um novo estudo sobre o assunto.

Diante do novo cenário e das dúvidas relativas à possibilidade de contribuição sobre a GLIEP, já sob a égide da Emenda Constitucional nº 103/2019, a Procuradoria foi instada a se manifestar sobre o tema, tendo exarado os Pareceres Chefia nº 05/2020 e nº 06/2020, datados ambos de 05 de junho de 2020.

Na oportunidade, esta Procuradoria recomendou a adequação do Ato nº 1034/2008 (com a redação pelo Ato da Mesa nº 1.326/16), para permitir aos servidores não mais autorizados a tornar permanente a GLIEP a optarem por contribuir ou não sobre tal vantagem ao regime próprio de previdência municipal (IPREM).

Diante disto, após acolhimento do Parecer Chefia supra, a Câmara Municipal adequou a sua regulamentação no que se refere aos reflexos da mencionada mudança no direito previdenciário dos seus servidores. Nesse sentido, foram alterados os artigos 2º e 3º do Ato nº 1.034/2008 pelo Ato nº 1.519, de 20 de julho de 2021, assim prevendo:

“Art. 3º Os adicionais de Raios-X e de Insalubridade, expressamente incluídos na Tabela A do Anexo I do Decreto nº 46.860, de 27 de dezembro de 2005, de acordo com a redação que lhe foi dada pelo Decreto 49.721, de 8 de julho de 2008; a gratificação instituída pelo art. 28 da Lei 14.381, de 7 de maio de 2007; o adicional de função gratificada não tornado permanente, criado pelo art. 14 combinado com o art. 19, ambos da Lei nº 13.637, de 4 de setembro de 2003, com alterações posteriores, e a Gratificação Legislativa de Incentivo à Especialização e Produtividade – GLIEP, instituída pelo artigo 29 da Lei nº 14.381, de 2007, enquanto percebidos em atividade, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, e poderão ser dela excluídas mediante opção do servidor, conforme disposto no § 2º do art. 3º, do Decreto nº 46.860, de 27 de dezembro de 2005, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 49.721, 8 de julho de 2008, exceto na hipótese do art. 17 do Decreto nº 46.861, de 27 de dezembro de 2005. (Redação dada pelo Ato nº 1.519, de 20 de julho de 2021).

Art. 6º As opções a que se referem os arts. 3º e 4º deste Ato serão feitas em formulários próprios, a qualquer momento, a partir do início da percepção da parcela a que se referir, e produzirão efeitos:

I – no mês da manifestação, se esta for formalizada até o dia 10, cabendo a SGA.11 incluí-la nas ocorrências de ponto do período;

II – no mês seguinte ao da opção.

• 1º Caso o servidor não opte pela exclusão da parcela dos seus vencimentos nos termos deste artigo, ficarão automaticamente incluídas na base de contribuição as parcelas remuneratórias a que se refere o art. 3º e excluídas da base de contribuição as parcelas remuneratórias a que se refere o art. 4º, ambos deste Ato. (Renumerado do parágrafo único e alterado pelo Ato nº 1.519, de 20 de julho de 2021)
• 2º As opções de que trata o “caput” deste artigo poderão ser revistas a qualquer momento, com produção de efeitos no mês da manifestação ou no mês seguinte ao da opção, conforme os incisos I e II deste artigo. (Incluído pelo Ato nº 1.519, de 20 de julho de 2021)

• 3º O servidor que realizar opção pela exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme os arts. 3º e 4º deste Ato, não fará jus, em qualquer hipótese, à devolução ou ao ressarcimento dos valores correspondentes às contribuições previdenciárias já recolhidas e repassadas ao IPREM. (Incluído pelo Ato nº 1.519, de 20 de julho de 2021)

Portanto, a Edilidade adotou como regra, desde 20 de julho de 2021, a inclusão da GLIEP na base de cálculo da contribuição previdenciária, permitindo aos servidores optarem por sua exclusão, e, conforme esclarecido no parecer supracitado, concluiu-se que a GLIEP continua passível de contribuição previdenciária e de repercussão em benefícios previdenciários, pela média, nos termos do art. 16 do Decreto 48.861/05 e da legislação municipal em vigor.

Em se tratando, destarte, da adoção de nova normativa sobre o assunto, não há que se cogitar a devolução das quantias legalmente recolhidas com fundamento na regra anterior, pois, a regra geral é a da irretroatividade dos dispositivos legais[3], ou seja, a nova norma tem efeitos ex nunc, regula as relações jurídicas futuras, não alcançando as situações pretéritas. Por isso, não seria possível que houvesse a repetição de valores pretéritos, como busca o requerente em seu pedido (contribuições de 20 de fevereiro de 2015 – 5 anos anteriores ao requerimento de TD nº 18826388 – a 20 de julho de 2021 – data da edição do Ato nº 1.519/2021).

Ainda, sobre a devolução de valores de contribuições previdenciárias, esta Procuradoria, por meio do Parecer 368/2015, já se posicionou quanto à impossibilidade de devolução:

(O) Regime Próprio de Previdência tem caráter contributivo e solidário, ou seja, a qualidade de servidor público confere a ele qualidade de segurado obrigatório, torna o recolhimento das mencionadas contribuições obrigatório, e as destinam ao pagamento dos benefícios previdenciários definidos em lei.

(…)

Ademais, importa esclarecer que o regime jurídico-previdenciário a que submetido a ex-servidora é informado pelo Princípio da Solidariedade e tem caráter contributivo, ex vi do caput artigo 40 da Constituição da República, alterado pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, in verbis:

“Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.”

O art. 6º, §3º, do Ato nº 1.034/2008, incluído pelo Ato nº 1.519/2021, também prevê expressamente a impossibilidade de devolução de valores de contribuições previdenciárias já recolhidas ao IPREM.

Ademais, as contribuições previdenciárias são feitas em favor do Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM, para o custeio do regime próprio de previdência do Município, integram, portanto, o orçamento do IPREM, sendo este órgão o titular dos créditos decorrentes dos recolhimentos das contribuições do servidor e do Município, de tal forma que, ainda que o pedido de repetição desses recolhimentos tivesse amparo legal, tal requerimento deveria ser deduzido perante o Órgão Previdenciário titular desses recolhimentos[4].

Por isso, tendo em vista que, após o pagamento das contribuições previdenciárias, a verba de natureza tributária[5] é incorporada ao orçamento público, e em especial ao orçamento do Instituto de Previdência, caberia a análise sobre o requerimento que aqui se aprecia ao Poder Executivo, por meio da Procuradoria Geral do Município e ao IPREM.

Outrossim, cabe acrescentar que a prescrição aplicável ao caso, ao contrário do que coloca o servidor em seu requerimento, segue as regras do Código Tributário Nacional, já que a contribuição previdenciária tem natureza jurídica de tributo, sendo oportuna a citação do Parecer nº 368/2015 desta Procuradoria:

A delimitação da natureza dos valores compulsoriamente descontados da servidora, enquanto mantido vínculo funcional com esta Edilidade, é relevante porque, uma vez reconhecida a natureza de tributo, deve a relação jurídica ser regida pelas normas veiculadas pelo Código Tributário Nacional, inclusive aquelas que tratam de prescrição da pretensão à restituição do indébito tributário. Isso porque cabe à lei complementar nacional estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (art. 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição da República Federativa do Brasil) e o referido diploma legal que foi recepcionado pela atual ordem constitucional como lei complementar [6].

Assim, nos termos dos artigos 168, inciso I, e 165, inciso I, do CTN, a pretensão ao ressarcimento de eventual crédito prescreveu após cinco anos, tendo como termo a quo a data de cada retenção de contribuição na folha de pagamento da ex-servidora, vez que o lançamento da exação é efetuado de ofício. Por esta razão, não há valores de indébito tributário a serem restituídos pela Edilidade ou pela Fazenda Pública municipal. Em consonância com o exposto, assim foi assentada a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO DE SERVIDOR INATIVO. EMBARGOS ACOLHIDOS. INTEGRAÇÃO NOS LIMITES DA IMPUGNAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. ART. 168, I, DO CTN. PRECEDENTES DA PRIMEIRA TURMA DESTE TRIBUNAL.

(…)

3. Quando do julgamento do AgRg no REsp 1.096.074/SP, da relatoria do eminente Ministro Francisco Falcão, DJ de 26/2/2009, a Primeira Turma do STJ decidiu, em síntese, que: a) a hipótese de descontos de contribuição de seguridade incidente sobre a remuneração de servidor configura-se lançamento de ofício e não por homologação; b) nesse panorama, o prazo prescricional a ser observado, no caso, é o quinquenal, conforme disciplina o art. 168, I, do CTN.
4. De igual modo: REsp 949.788/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 20.10.2008.
5. Agravo regimental não provido.” [7]

Nem deve prosperar a tese levantada pelo requerente de aplicação da Súmula nº 85, do STJ [8], já que, como o seu pedido inicial foi indeferido pela Administração, houve sim, a negativa do fundo de direito. O fato de a motivação apresentada no parecer que embasou o ato administrativo decisório ter sido no sentido de que o tema ainda não havia se tornado irreversível judicialmente não descaracteriza o fato de que a Administração negou o direito do servidor, por meio de decisão expressa e publicada no Diário Oficial, fato que afasta a tese de que a pretensão do servidor se renovaria mês a mês com a adoção do prazo quinquenal. Nesse sentido é a doutrina consagrada:

A aludida Súmula 85 do STJ aplica-se tão somente às situações de trato sucessivo, assim caracterizadas quando há omissão ou quando a Administração não se pronuncia expressamente sobre o pleito da parte interessada, passando a agir sem prévio pronunciamento formal. Assim, na hipótese, por exemplo, de não se ter reenquadrado ou reclassificado o servidor, no que pese disposição legal determinando o reenquadramento ou a reclassificação, aí sim seria caso de trato sucessivo, aplicando a Súmula 85 do STJ, visto que cada pretensão estaria sendo renovada a cada mês.

Caso haja, todavia, expresso pronunciamento da Administração, que venha a rejeitar formalmente o pleito do sujeito, é evidente que, a partir da ciência do ato administrativo denegatório, inicia-se a contagem do prazo de 5 (cinco) anos.

Para que se aplique a Súmula 85 do STJ, é preciso que se trate de relação jurídica de trato sucessivo, ou seja, todo mês renova-se a violação ou a lesão à pretensão da parte, surgindo, mensalmente, um novo prazo, com o início contínuo do lapso temporada prescrição. Ora, se a Administração nega, expressa e formalmente, o pleito da parte, a partir daí se inicia o curso do prazo quinquenal, sem que incida o enunciado contido na Súmula 85 do STJ.[9] (grifei)

Por derradeiro, o requerimento de TID nº n. 19599004, relativo ao índice de correção monetária aplicável a sua pretensão de devolução, resta prejudicado, já que entendo não ser cabível a devolução dos valores pagos a título de contribuições previdenciárias, e ainda que o seja, que cabe ao órgão previdenciário e ao Poder Executivo do Município de São Paulo a apreciação do pedido.

Diante do exposto, opino pelo indeferimento do pedido do servidor.

É a manifestação que submeto à apreciação superior.

São Paulo, 04 de abril de 2022.

Cíntia Laís Corrêa Brosso

Procuradora Legislativa

OAB/SP n° 319.729

[1] Disponível em: https://homolog.saopaulo.sp.leg.br/assessoria_juridica/parecer-no-052-2019/. Acesso em 30 de março de 2022.

[2] BRASIL. Constituição Federal. Art. 39. § 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo.” (NR). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc103.htm. Acesso em 31 de março de 2022.

[3] BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em 31 de março de 2022.

[4] BRASIL. Constituição Federal. Art. 165. § 5º A lei orçamentária anual compreenderá:

I – o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

II – o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;

III – o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 31 de março de 2022.

[5] “EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Contribuição previdenciária. Inativos. Interregno entre a EC nº 20/98 e a EC nº 41/2003. Inexigibilidade. Decisão baseada em erro de fato. Reconsideração. Nega-se seguimento a recurso extraordinário conhecido por erro de fato. 2. TRIBUTO. Contribuição social. Contribuição previdenciária de inativos. Restituição do indébito. Verba de natureza tributária. Juros de mora. Curso desde o trânsito em julgado da sentença. Aplicação do art. 167, § único, do CTN. Agravo regimental improvido. Precedente. Os juros de mora, na restituição de contribuições previdenciárias, correm desde o trânsito em julgado da sentença que a determine.” (STF, RE 564601 AgR/RS, Segunda Turma, rel. Min. Cezar Peluso, v.u., julgado em 03/02/2009 e divulgado no DJe de 12/03/2009).

[6] Alexandre Mazza. Manual de Direito Tributário, Editora Saraiva, 2015, p. 61.

[7] STJ, AgRg nos EDcl no REsp 990098/SP, Primeira Turma, rel. Min. Benedito Gonçalves, v.u., julgado em 09/02/2010 e divulgado no DJe de 18/02/2010.

[8] Súmula 85-STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

[9] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 18 ed. ízo. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 61.