Parecer ADM n° 0039/2020
Assunto: possibilidade de exigência de uso de máscara pelos servidores da Câmara Municipal e de realização de medição de temperatura corporal de visitantes.
Sra. Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de consulta formulada, por via eletrônica, pela Secretaria Geral Administrativa, acerca da possibilidade de o Comitê de acompanhamento e controle da COVID-19, instituído pelo Ato nº 1.461/2020, exigir dos servidores da Câmara Municipal o uso de máscara no ambiente de trabalho e a respeito da possibilidade de que fosse feito através de comunicado específico ou de eventual necessidade de edição de Ato da Mesa da Câmara.
Ademais, a Secretaria consulente indaga se poderia ser realizado o monitoramento da temperatura corporal dos visitantes, quando o prédio da Câmara Municipal for reaberto ao público externo e se seria possível impedir o acesso do visitante cuja temperatura corporal esteja mais elevada do que o padrão normal e questiona, novamente, se para isto, seria necessária a aprovação de Ato da Mesa.
É o relatório. Opino.
O Ato nº 1.461/2020, de 12 de março de 2020, criou o Comitê de acompanhamento e controle da COVID-19, no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo:
Art. 8º Fica criado Comitê de acompanhamento e controle da COVID-19, no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo.
Parágrafo único. As normas de funcionamento e a composição do Comitê serão definidas mediante Portaria de SGA.
No exercício da regulamentação prevista no art. 8º colacionado, foi editada a Portaria da Secretaria Geral Administrativa nº 45.086/2020, para dispor sobre o Comitê de acompanhamento e controle da COVID-19, como se demonstra:
PORTARIA 45086/20
Dispõe sobre as normas de funcionamento e a composição do Comitê de acompanhamento e controle da COVID-19 a que se refere o art. 8º do Ato 1461/2020.
O SECRETÁRIO GERAL ADMINISTRATIVO, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 1º, inciso I, do Ato nº 832/2003, RESOLVE:
Art. 1º O Comitê de acompanhamento e controle da COVID-19 a que se refere o art. 8º do Ato 1461/2020 terá atuação permanente e será composto por servidores designados pela Presidência, 1ª Secretaria, Secretaria Geral Administrativa (SGA), Secretaria de Recursos Humanos (SGA-1), Secretaria de Infraestrutura (SGA-3), Secretaria de Assistência à Saúde (SGA8), Secretaria Geral Parlamentar (SGP), Procuradoria, Centro de Comunicação Institucional (CCI) e Centro de Tecnologia da Informação (CTI).
Art. 2º O Comitê instituído terá como atribuições elaborar estratégias internas de enfrentamento do surto de COVID-19, no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo, especialmente no que diz respeito à:
I – elaborar comunicados aos servidores, Vereadores e estagiários, tendo como referência as publicações do Ministério da Saúde;
II – subsidiar a elaboração de alertas visuais (cartazes, placas e pôsteres) para serem afixados em locais visíveis nas dependências do Palácio Anchieta;
III – reunir informações para diagnóstico da crise, permitindo estabelecer metas e focos de atuação;
IV – propor e planejar medidas mitigadoras e de contenção do vírus;
V – acompanhar a execução das medidas propostas, determinando a sua revisão, quando necessário.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
São Paulo, 17 de março de 2020.
Nesse sentido, dentro das competências do Comitê de acompanhamento e controle da COVID-19, como medida relacionada à profilaxia da doença, questiona a Secretaria Geral Administrativa sobre a possibilidade de exigência do uso de máscara de proteção facial pelos servidores, em seu ambiente de trabalho, que estejam trabalhando presencialmente no momento e para todos os demais, posteriormente, após o termo do prazo de suspensão dos trabalhos presenciais, fixada inicialmente, pelos Atos nº 1.462/2020 e 1.464/2020, e com seu termo prorrogado pelo Ato nº 1.469/2020, como se observa a seguir:
Ato nº 1.462, de 16 de março de 2020:
Art. 4º Os servidores lotados nas unidades de assessoria e apoio institucional subordinadas diretamente à Mesa Diretora poderão, a critério da Chefia, realizar suas atividades presenciais das 10h às 19h, em dias alternados ou em sistema de rodízio.
- 1º Caberá às Chefias respectivas organizar o sistema da alternância ou de rodízio resguardando o quantitativo mínimo de recursos humanos para garantir o funcionamento das unidades.
- 2º A organização da escala mencionada no parágrafo anterior deve observar, sempre que possível, uma distribuição física que evite adensamento no ambiente de trabalho.
- 3º Nos dias em que o servidor estiver dispensado do exercício presencial de suas atividades deverá cumprir jornada em regime de teletrabalho, se com este compatíveis, não podendo se ausentar do município de residência.
- 4º Caberá às Chefias atestar a frequência dos servidores em regime de teletrabalho.
Ato nº 1.464, de 20 de março de 2020:
Art. 1º Este Ato disciplina medidas administrativas de prevenção à infecção e propagação da COVID-19, no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo, relativas aos processos e expedientes administrativos, em complemento ao Ato nº 1.461, de 12 de março de 2020, ao Ato nº 1.462 de 16 de março de 2020 e ao Ato nº 1.463, de 18 de março de 2020.
Art. 2º A prestação dos serviços de forma presencial na Câmara fica suspensa por 30 dias, a partir da entrada em vigor deste Ato.
- 1º Nos Gabinetes de Vereadores fica facultada a manutenção do serviço sob a forma presencial, desde que observado o número máximo de 02 (dois) servidores em cada gabinete, dando-se preferência ao teletrabalho.
- 2º As Chefias das unidades de assessoria e apoio institucional à Mesa Diretora da Câmara Municipal deverão designar servidores para comparecimento quando as atividades desempenhadas assim o exigirem, ou quando requerido pela Presidência.
Como se afirmou, o Ato nº 1.469/2020 prorrogou o termo final da suspensão da prestação parcial de serviços de forma presencial até o dia 10 de maio de 2020, a que se refere o art. 2º, do Ato nº 1464/2020.
Desse modo, ao retornarem ao trabalho presencial, e atualmente, a todos os servidores que estejam, ainda que parcialmente, exercendo suas funções presencialmente, nas dependências físicas da Câmara Municipal, questiona-se da possibilidade de se exigir o uso de máscara de proteção facial.
Como é cediço, no atual momento, em que se busca prevenir o avanço do número de casos de contágio pela SARS CoV-2, o uso de máscaras de proteção facial é considerada um dos meios profiláticos mais eficazes, sendo recomendado o seu uso pelo Ministério da Saúde (Nota Informativa nº 03/2020 – CGGAP/DESF/SAPS/MS) e pela Organização Mundial da Saúde, sempre que for inevitável o contato social.
Nesta toada, o Decreto Municipal nº 59.384/2020, de 29 de abril de 2020, prevê a obrigatoriedade do uso de máscara de proteção facial no âmbito do transporte municipal de passageiros, conforme se observa:
Art. 1º Fica determinada a obrigatoriedade do uso de máscaras de proteção facial por:
I – motoristas, cobradores e passageiros dos ônibus integrantes do Sistema Municipal de Transporte Coletivo Público de Passageiros;
II – trabalhadores dos terminais municipais de ônibus;
III – motorista e passageiro de transporte individual de passageiros por táxi;
IV – motorista e passageiro de transporte individual por aplicativo de que trata o Decreto nº 56.981, de 16 de maio de 2016.
Pelas mesmas razões, o Decreto Municipal nº 59.360/2020, de 15 de abril de 2020, recomenda o uso de máscara de proteção facial pela população do município de São Paulo, sem prejuízo de todas as recomendações profiláticas e de isolamento social das autoridades públicas.
Nessa esteira, o Decreto Estadual nº 64.959/2020, de 04 de maio de 2020, de maneira ainda mais enfática, determina o que segue:
Decreta:
Art. 1º Enquanto perdurar a medida de quarentena instituída pelo Decreto nº 64.881 , de 22 de março de 2020, fica determinado, em complemento ao disposto no Decreto nº 64.956 , de 29 de abril de 2020, o uso obrigatório de máscaras de proteção facial, preferencialmente de uso não profissional:
I – nos espaços de acesso aberto ao público, incluídos os bens de uso comum da população;
II – no interior de:
- a) estabelecimentos que executem atividades essenciais, aos quais alude o § 1º do artigo 2º do Decreto nº 64.881 , de 22 de março de 2020, por consumidores, fornecedores, clientes, empregados e colaboradores;
- b) em repartições públicas estaduais, pela população, por agentes públicos, prestadores de serviço e particulares.
Como se observa, o Decreto estadual referido torna obrigatório o uso de máscaras de proteção facial nos espaços de acesso aberto ao público, e no interior de estabelecimentos que executem atividades essenciais e em repartições públicas estaduais, abrangendo tanto os agentes públicos, empregados, empregadores, como os particulares frequentadores.
A preservação de interesses coletivos pode levar a uma mitigação do exercício de alguns direitos por parte dos particulares, em virtude do poder de polícia administrativa. O poder de polícia pode ser conceituado como “a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor de interesse da coletividade”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. P. 77)
A supremacia do interesse público sobre o interesse privado, por vezes, leva à adoção de medidas que imprimem uma restrição das liberdades individuais, sob o amparo da lei. Sendo certo que “os limites do poder de polícia são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição Federal (art. 5º)”. (MEIRELLES, Hely Lopes. 17 ed. São Paulo: Malheiros. 2013. P.492)
A exemplo do que vem sendo decretado para os transportes públicos municipais e para as repartições públicas estaduais e espaços abertos ao público no âmbito do Estado de São Paulo, e com o fim de se privilegiar um interesse coletivo, ligado à preservação da saúde da população, poderia ser exigido dos servidores o uso de máscara de proteção facial. No entanto, como se trata de material necessário para o desempenho do trabalho, acaso venha a ser exigência funcional, seja em relação aos servidores públicos estatutários, seja em relação aos celetistas, devemos pontuar que devem ser fornecidas as máscaras pela Edilidade, até mesmo como medida de proteção ao salário (art. 7º, inciso X, da Constituição Federal) e também da saúde e segurança do trabalhador (art. 7º, inciso XXII e art. 39, §3º, da Constituição Federal).
Em relação aos celetistas, a CLT determina:
Art. 166 A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
- 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
Destarte, caso a Câmara Municipal determine a obrigatoriedade do uso de máscaras no ambiente de trabalho, ficará responsável por provê-las, seja aos servidores estatutários, seja aos celetistas.
Assim, se o objetivo for tornar obrigatório o uso de máscara, com natureza jurídica de dever funcional, com consequências disciplinares para o seu descumprimento, e obrigatório, portanto, o seu custeio pela Edilidade, há a necessidade de aprovação de Ato da Mesa.
Caso, no entanto, se trate apenas de recomendação de uso de máscara pelos funcionários, o Comitê de acompanhamento e controle da COVID-19, independentemente de ato normativo, poderia expedir comunicado específico.
No que tange ao segundo questionamento, referente à possibilidade de realização da medição de temperatura corporal dos frequentadores das dependências físicas da Câmara Municipal, entendemos que a medida pode ser enquadrada como manifestação do poder de polícia. Como se sabe, a frequência de pessoas estranhas aos quadros de funcionários da Câmara está suspensa desde 12 de março, através do Ato nº 1.461, de 12 de março de 2020:
Art. 2° Apenas terão acesso à Câmara Municipal de São Paulo senhores Vereadores, servidores, estagiários, terceirizados, profissionais de veículos de imprensa, assessores de entidades e órgãos públicos e fornecedores e empregados que prestam serviços na Câmara Municipal.
- 1º A restrição estabelecida no caput não se aplica aos convocados ou convidados por requerimento aprovado por comissão ou pelo Plenário da Câmara Municipal de São Paulo e a quem tenha audiência agendada com Vereador, previamente comunicada à Administração, bem como às crianças matriculadas no Centro de Educação Infantil e aos respectivos responsáveis legais, desde que não enquadrados nos casos de afastamento previstos neste Ato.
- 2º A restrição de que trata o caput aplica-se ao público externo que queira acessar a Biblioteca, Restaurante-Escola, Escola do Parlamento e Ouvidoria, mantidos os seus canais externos de atendimento.
Art. 3° Fica suspensa a realização nas dependências da Câmara Municipal de São Paulo de eventos coletivos não diretamente relacionados às atividades legislativas do Plenário e das comissões.
Parágrafo único. Ficam abrangidas pela suspensão de que trata este artigo as sessões solenes, ainda que realizadas externamente, eventos de Lideranças Partidárias e de frentes parlamentares, visitação institucional e outros programas patrocinados pela Câmara Municipal de São Paulo.
Contudo, quando houver a abertura das dependências da Câmara Municipal para o público externo, amparado no exercício do poder de polícia e na possibilidade de estipulação de critérios para o uso comum de bens públicos de uso especial, emerge o questionamento que aqui se apresentou, no sentido de se permitir a medição de temperatura corporal e de se impedir o ingresso dos que se apresentarem com temperatura superior à média dos padrões médicos.
Devemos apontar que, ao menos no atual estágio de conhecimento científico da doença SARS CoV-2, não há consenso a respeito da eficácia da medida. E em virtude disto, a Organização Mundial da Saúde, inclusive através da Organização Pan-Americana de Saúde (Opas), integrante da OMS nas Américas, não elege esta medida como recomendada aos países, pela falta de suporte científico para tal, embora entenda que cada país é livre para adotar as medidas que entender adequadas para a contenção do contágio da doença. A ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária também não recomenda a adoção da medida, por entender que não há eficácia comprovada.
Por isso, entendemos que, para a adoção da medida, e para a correta instrução do processo, o expediente deva ser encaminhado à SGA-8 a fim de que se manifeste a respeito das razões da adoção da medida, acaso seja favorável. Caso SGA-8 entenda a medida eficaz para a profilaxia da doença, para que a exigência se configure, há a necessidade de aprovação de Ato da Mesa da Câmara Municipal.
Nesse caso, se algum visitante estiver com a temperatura acima da prevista na regulamentação da Mesa da Câmara Municipal, baseada em padrões médicos reconhecidos, poderá ser impedido de acessar as dependências internas do prédio público, já que um dos atributos do poder de polícia a autoexecutoriedade.
Esclareça-se que não se confunde o impedimento da entrada de visitante com temperatura elevada com qualquer forma de sanção, ainda que de polícia, já que não decorrente de infração administrativa ou ato antijurídico, mas sim, de autoexecutoriedade do poder de polícia, com vistas à preservação da saúde pública. “A sanção de polícia é o ato punitivo que o ordenamento jurídico prevê como resultado de uma infração administrativa, suscetível de ser aplicado por órgãos da Administração”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. P. 95)
Diante de todo o exposto, concluímos que:
- a) quanto à possibilidade de exigência de uso de máscaras no ambiente de trabalho, por parte dos servidores estatutários e celetistas, há a necessidade de edição de Ato da Mesa da Câmara Municipal, devendo ser fornecida gratuitamente pela Edilidade aos servidores estatutários e celetistas; já se, por outro lado, se adotar contornos de recomendação, o Comitê de acompanhamento e controle da COVID-19 detém poderes para expedir comunicados específicos;
- b) já em relação ao monitoramento da temperatura corporal dos visitantes, a viabilidade da medida está condicionada à apresentação de argumentos médicos que reforcem o caráter profilático e de eficácia; e caso comprovada, a sua exigência está sujeita à edição de Ato da Mesa Diretora específico para tal.
É a minha manifestação, que submeto ao escrutíneo de V. Sa.
São Paulo, 07 de maio de 2020.
Cíntia Laís Corrêa Brosso
Procuradora Legislativa
OAB/SP 319.729