Parecer ADM n° 0040/2020

Parecer ADM n° 0040/2020        

Assunto: reflexos da Emenda Constitucional nº 106/2020, que institui o regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para o enfrentamento da calamidade pública decorrente do coronavírus, na Câmara Municipal de São Paulo.

Sra. Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,

Trata-se de consulta formulada, por via eletrônica, pela Secretaria Geral Administrativa, na qual solicita análise e manifestação desta Procuradoria, acerca dos eventuais reflexos da promulgação da Emenda Constitucional nº 106/2020, que institui regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para o enfrentamento da calamidade pública nacional decorrente da pandemia de COVID-19, para a Câmara Municipal.

É o relatório. Opino.

No dia 07 de maio de 2020, foi promulgada e publicada a Emenda Constitucional nº 106/2020, que instituiu regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia. Entendemos ser válida a sua transcrição integral, para conhecimento:

Art. 1º Durante a vigência de estado de calamidade pública nacional reconhecido pelo Congresso Nacional em razão de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente de pandemia, a União adotará regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para atender às necessidades dele decorrentes, somente naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular, nos termos definidos nesta Emenda Constitucional.

Art. 2º Com o propósito exclusivo de enfrentamento do contexto da calamidade e de seus efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração, o Poder Executivo federal, no âmbito de suas competências, poderá adotar processos simplificados de contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial, e de obras, serviços e compras que assegurem, quando possível, competição e igualdade de condições a todos os concorrentes, dispensada a observância do § 1º do art. 169 da Constituição Federal na contratação de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, limitada a dispensa às situações de que trata o referido inciso, sem prejuízo da tutela dos órgãos de controle.

Parágrafo único. Nas hipóteses de distribuição de equipamentos e insumos de saúde imprescindíveis ao enfrentamento da calamidade, a União adotará critérios objetivos, devidamente publicados, para a respectiva destinação a Estados e a Municípios.

Art. 3º Desde que não impliquem despesa permanente, as proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita.

Parágrafo único. Durante a vigência da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.

Art. 4º Será dispensada, durante a integralidade do exercício financeiro em que vigore a calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, a observância do inciso III do caput do art. 167 da Constituição Federal.

Parágrafo único. O Ministério da Economia publicará, a cada 30 (trinta) dias, relatório com os valores e o custo das operações de crédito realizadas no período de vigência do estado de calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional.

Art. 5º As autorizações de despesas relacionadas ao enfrentamento da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional e de seus efeitos sociais e econômicos deverão:

I – constar de programações orçamentárias específicas ou contar com marcadores que as identifiquem; e

II – ser separadamente avaliadas na prestação de contas do Presidente da República e evidenciadas, até 30 (trinta) dias após o encerramento de cada bimestre, no relatório a que se refere o § 3º do art. 165 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Decreto do Presidente da República, editado até 15 (quinze) dias após a entrada em vigor desta Emenda Constitucional, disporá sobre a forma de identificação das autorizações de que trata ocaputdeste artigo, incluídas as anteriores à vigência desta Emenda Constitucional.

Art. 6º Durante a vigência da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, os recursos decorrentes de operações de crédito realizadas para o refinanciamento da dívida mobiliária poderão ser utilizados também para o pagamento de seus juros e encargos.

Art. 7º O Banco Central do Brasil, limitado ao enfrentamento da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, e com vigência e efeitos restritos ao período de sua duração, fica autorizado a comprar e a vender:

I – títulos de emissão do Tesouro Nacional, nos mercados secundários local e internacional; e

II – os ativos, em mercados secundários nacionais no âmbito de mercados financeiros, de capitais e de pagamentos, desde que, no momento da compra, tenham classificação em categoria de risco de crédito no mercado local equivalente a BB- ou superior, conferida por pelo menos 1 (uma) das 3 (três) maiores agências internacionais de classificação de risco, e preço de referência publicado por entidade do mercado financeiro acreditada pelo Banco Central do Brasil.

• 1º Respeitadas as condições previstas no inciso II do caput deste artigo, será dada preferência à aquisição de títulos emitidos por microempresas e por pequenas e médias empresas.
• 2º O Banco Central do Brasil fará publicar diariamente as operações realizadas, de forma individualizada, com todas as respectivas informações, inclusive as condições financeiras e econômicas das operações, como taxas de juros pactuadas, valores envolvidos e prazos.
• 3º O Presidente do Banco Central do Brasil prestará contas ao Congresso Nacional, a cada 30 (trinta) dias, do conjunto das operações previstas neste artigo, sem prejuízo do previsto no § 2º deste artigo.
• 4º A alienação de ativos adquiridos pelo Banco Central do Brasil, na forma deste artigo, poderá dar-se em data posterior à vigência do estado de calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, se assim justificar o interesse público.

Art. 8º Durante a vigência desta Emenda Constitucional, o Banco Central do Brasil editará regulamentação sobre exigências de contrapartidas ao comprar ativos de instituições financeiras em conformidade com a previsão do inciso II do caput do art. 7º desta Emenda Constitucional, em especial a vedação de:

I – pagar juros sobre o capital próprio e dividendos acima do mínimo obrigatório estabelecido em lei ou no estatuto social vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional;

II – aumentar a remuneração, fixa ou variável, de diretores e membros do conselho de administração, no caso das sociedades anônimas, e dos administradores, no caso de sociedades limitadas.

Parágrafo único. A remuneração variável referida no inciso II do caput deste artigo inclui bônus, participação nos lucros e quaisquer parcelas de remuneração diferidas e outros incentivos remuneratórios associados ao desempenho.

Art. 9º Em caso de irregularidade ou de descumprimento dos limites desta Emenda Constitucional, o Congresso Nacional poderá sustar, por decreto legislativo, qualquer decisão de órgão ou entidade do Poder Executivo relacionada às medidas autorizadas por esta Emenda Constitucional.

Art. 10. Ficam convalidados os atos de gestão praticados a partir de 20 de março de 2020, desde que compatíveis com o teor desta Emenda Constitucional.

Art. 11. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação e ficará automaticamente revogada na data do encerramento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Congresso Nacional.

Como podemos observar, trata-se de emenda constitucional avulsa, que não modifica o texto da Constituição Federal, seja em seu corpo fixo, seja em sua parte transitória (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT), que, contudo, integra o chamado “bloco de constitucionalidade”. Demais disso, percebe-se que a EC nº 106/2020 também possui vigência transitória (art. 11), sendo revogada automaticamente na data de encerramento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Congresso Nacional, que se estabeleceu através do Decreto Legislativo nº 06/2020, e está prevista para durar até 31/12/2020.

1. Regime Extraordinário fiscal, financeiro e de contratações

1.1. Processo simplificado de contratação de pessoal em caráter temporário e emergencial e de obras, serviços e compras

Durante a vigência do estado de calamidade pública nacional reconhecido pelo Congresso Nacional em razão da pandemia de coronavírus, a União deverá adotar regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para atender as necessidades advindas daquela, desde que a utilização dos sistemas regulares seja incompatível com a urgência das circunstâncias.

Tal regime engloba processos simplificados de contratação de pessoal e de obras, serviços e compras. Cuida-se de exceção temporária à regra da licitação e do concurso público. Tais processos simplificados somente poderão ser utilizados para ações voltadas ao enfrentamento da calamidade pública e dos efeitos sociais e econômicos e limitado ao seu período de duração.

A Emenda Constitucional nº 106/2020 estabelece que a União poderá realizar processo simplificado de contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial. A simplificação consiste na ausência de necessidade de observância do art. 169, §1º, da Constituição Federal.

Como é cediço, a Carta Constitucional excepciona a exigência de concurso público nos casos de contratações temporárias para atender a necessidades excepcionais:

Art. 37 (…)

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Contudo, a necessidade de observância da prévia dotação orçamentária e de autorização específica na LDO não é excepcionada, de modo que mesmo em contratações por tempo determinado devem ser observados tais requisitos. Observe-se:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

• 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II – se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

A previsão da EC 106/2020 retira esta necessidade das contratações de que trata o art. 37, inciso IX. Portanto, as contratações temporárias de pessoal cujo propósito exclusivo seja o enfrentamento da calamidade e de seus efeitos sociais e econômicos, durante seu período de duração, não terão que ter previsão na LDO e nem prévia dotação orçamentária.

De outra ponta, a Emenda estabelece a possibilidade de adoção de processos simplificados de contratação de obras, serviços e compras, que assegurem, quando possível, competição e igualdade de condições a todos os concorrentes.

No entanto, o mais importante, e que devemos frisar, é que tal regra se aplica somente ao Poder Executivo Federal, portanto, não se estende aos Municípios e nem muito menos, à Câmara Municipal de São Paulo.

1.2. Distribuição de equipamentos e insumos de saúde

A União, quando da distribuição de equipamentos e insumos relacionados ao enfrentamento da calamidade pública decorrente da pandemia, aos Estados e Municípios, deverá adotar critérios objetivos, devidamente publicados.

Tal norma visa o estabelecimento de parâmetros que evitem a criação de privilégios aos Entes Federados, para a garantia do equilíbrio federativo. Acima de tudo, devemos ter em mente que a atividade financeira do Estado deve sempre se pautar pelas necessidades públicas. Nesse sentido leciona o Professor Régis Fernandes de Oliveira:

Quando a Constituição Federal estabelece que à União compete cuidar de determinado assunto, cria um dever, no sentido de que esta passa a estar obrigada a fazer determinada atividade.

(…)

Quem define as necessidades públicas é a Constituição Federal e as leis que a complementam. A definição é jurídica e depende do momento histórico. Não existem necessidades indefinidas, etéreas e que ficam ao sabor dos literatos.

(…)

Tais reflexões podem ser úteis para um raciocínio preciso. Aqui cuida-se do que o Estado precisa para atingir suas finalidades. O Estado define, na Constituição e nas leis, do que vai cuidar. Se utilizarmos os conceitos filosóficos, os fins serão sempre contingentes porque podem mudar de acordo com o tempo, com as vicissitudes, com as alterações dos interesses.

A necessidade, no ângulo jurídico, tem conteúdo daquilo que, por força de preceito jurídico ou de evento excepcional obriga a atuação do Estado.

(…)

As necessidades públicas são anônimas, embora possam alcançar apenas uma parcela da comunidade. O que vale é que haja uma decisão política que se jurisdicize com a inserção dos interesses em norma jurídica, seja de nível constitucional, seja de nível infraconstitucional. Não pode haver, diga-se de passagem, qualquer atuação do Estado sem que ínsito esteja o interesse público. Neste ponto, ambos são absolutamente coincidentes. O Estado jamais age no atendimento de interesse estritamente particular. (grifado no original). (OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 77-79).

E ainda complementa:

A efetivação dos direitos fundamentais e democráticos pressupõe a escolha dos instrumentos e a liberação de verbas para o atendimento e realização das políticas públicas. O atendimento dos interesses básicos da sociedade pressupõe a tomada de uma decisão política do gasto. Este é, essencialmente, uma deliberação política, isto é, fundada na conveniência e oportunidade do interesse público. Como os recursos são finitos, a arte de bem administrar pressupõe a boa decisão na escolha. (OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 329).

Nesse sentido, o Município de São Paulo, como titular do direito ao recebimento de insumos e equipamentos de saúde relacionados ao enfrentamento da calamidade pública decorrente da pandemia, a serem doados pela União, por meio dos critérios objetivos que venham a ser estabelecidos, poderá buscar a garantia da observância de tais regras na distribuição dos bens a que tiver direito.

A Câmara Municipal, por seu turno, através do exercício de sua função fiscalizatória (art. 31, caput, da Constituição Federal), poderá verificar a observância das regras objetivas na distribuição dos insumos de saúde doados pela União ao Poder Executivo Municipal, podendo exigir a prestação de contas, não apenas do uso desses bens pela Secretaria Municipal de Saúde, mas também do recebimento, e notificando ao Poder Executivo, em caso de recebimento aquém do estabelecido no regramento federal.

2. Dispensa das limitações legais ao aumento de despesa e renúncia de receitas

Segundo a EC nº 106/2020, “desde que não impliquem despesa permanente, as proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita”.

Em regra, a realização de ação governamental que gere aumento de despesa ou concessão de benefício tributário que acarrete renúncia de receitas, deve obedecer a algumas limitações legais, previstas na Lei Complementar Federal nº 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal e na Constituição Federal, a saber:

Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

        I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

        II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

• 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

        I – adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

        II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

        I – demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

        II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

Constituição Federal:

Art. 150 (…)

• 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

Art. 165 (…)

• 6º O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia.

O que a EC nº 106/2020 estabeleceu foi que durante o regime extraordinário, as proposições legislativas e os atos do Poder Executivo que tenham o propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas ficam dispensados da observância dessas limitações legais, desde que isso não implique em despesas permanentes. Como não há limitação à esfera federal, diferente da previsão do art. 2º da Emenda, aplica-se a disposição a todos os Entes Federativos, inclusive ao Município de São Paulo. Portanto, tendo-se única e exclusivamente a redação da Emenda Constitucional, a Câmara Municipal de São Paulo não necessitará observar as limitações constitucionais e legais relativas às proposições que visem à renúncia de receitas ou ao aumento de despesas, quando relacionados ao enfrentamento da pandemia.

É importante alertar, por fim, que, nos termos da ADI nº 6.357 – MC/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu pelo afastamento das exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) e da Lei de Diretrizes Orçamentárias Federal (Lei Federal nº 13.898/2019) relativas à demonstração de adequação com a Lei Orçamentária Anual ​e compensação​ orçamentária para a criação e expansão de programa governamental que acarrete aumento de despesa, desde que destinado ao enfrentamento da COVID-19, muito embora a ação tenha sido extinta por perda superveniente de objeto, por pedido da Advocacia-Geral da União (AGU), após o referendo da cautelar, em razão da aprovação da Emenda Constitucional nº 106/2020, (“Orçamento de Guerra”), já que a norma constitucional atendia ao que foi pedido na inicial da ADI nº 6357 pelo presidente da República, autor da ação, e deferido na medida cautelar.

Ficou consignado, ademais, que o afastamento de tais exigências legais é válido para todos os Entes Federativos que tenham decretado estado de calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus, como é o caso do Município de São Paulo (Decreto nº 59.283/2020). Colacionamos o dispositivo da cautelar concedida, em que se afirma sua aplicabilidade aos demais entes federados, além da União Federal, a quem se dirigia a ação incialmente:

Diante do exposto, CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR na presente ação direta de inconstitucionalidade, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, aos artigos 14, 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal e 114, caput, in fine e § 14, da Lei de Diretrizes Orçamentárias/2020, para, durante a emergência em Saúde Pública de importância nacional e o estado de calamidade pública decorrente de COVID-19, afastar a exigência de demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento do contexto de calamidade gerado pela disseminação de COVID-19.

Ressalto que, a presente MEDIDA CAUTELAR se aplica a todos os entes federativos que, nos termos constitucionais e legais, tenham decretado estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19. (ADI nº nº 6.357 – MC/DF. Rel. Min. Alexandre de Moraes. 29.03.2020)

Impende ressalvar, entretanto, que embora o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 106/20 também possa ser aplicado aos municípios, necessário se faz lembrar que estamos em ano de eleições municipais e o § 10 do artigo 73[1], da Lei Federal nº 9.504/97, dispõe sobre a impossibilidade de distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no ano anterior. Assim sendo, a fim de se realizar uma melhor análise da matéria, entendemos pelo encaminhamento da consulta ao Setor do Processo Legislativo da Procuradoria desta Casa.

3. Autorização a que empresas em débito com o sistema de seguridade social contratem com o poder público ou recebam benefícios e incentivos fiscais e creditícios

A Emenda Constitucional nº 106/2020 afasta a aplicabilidade do art. 195, § 3º, da Constituição Federal, durante a vigência do estado de calamidade pública decorrente do coronavírus:

Art. 195 (…)

• 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Destarte, excepcional e temporariamente, a pessoa jurídica, ainda que em débito com o sistema da seguridade social, poderá celebrar contrato e receber benefícios fiscais do Poder Público, inclusive do Município de São Paulo. Desta feita, a Câmara Municipal de São Paulo poderia vir a celebrar contratos com empresas em débito com o sistema de seguridade social, enquanto viger o estado de calamidade pública.

4. Dispensa da observância do art. 167, inciso III, da Constituição Federal

Segundo a Emenda Constitucional nº 106/2020, durante o exercício financeiro em que vigore a calamidade pública decorrente do coronavírus, pode ser dispensada a observância do art. 167, inciso III, da Constituição Federal, que reproduzimos a seguir:

Art. 167. São vedados:

III – a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta;

Assim, como regra, são vedadas operações de crédito, ou seja, operações que gerem endividamento, em valores que excedam o total das despesas de capital, salvo as autorizadas pelo Poder Legislativo por maioria absoluta, mediante créditos suplementares ou especiais.

As operações de crédito são definidas pela LC 101/2000:

Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições:

        III – operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;

Já as despesas de capital são investimentos, inversões financeiras e transferências de capital, segundo o art. 12, caput, da Lei nº 4.320/1964, ou seja, são gastos produtivos da Administração, que geram aumento do patrimônio público.

A previsão do artigo 167, inciso III, da Constituição Federal é conhecida como “regra de ouro” da responsabilidade fiscal pela doutrina, segundo a qual o Poder Público não deve se endividar mais do que investe em despesas produtivas, ou seja, não deve se endividar para pagamento de valores que excedem as suas despesas de capital. Ou de outra forma, não é permitido o endividamento para o pagamento de despesas de custeio.

Desta forma, durante o exercício financeiro em que vigorar o estado de calamidade pública decorrente da COVID -19, ou seja, durante o exercício de 2020, poderão ser realizadas operações de crédito que excedam o montante das despesas de capital, de modo que as despesas de custeio, para manutenção de serviços anteriormente criados (art. 12, §1º, da Lei nº 4320/1964), tais como despesas de pessoal e compra de materiais de consumo, como EPIs, medicamentos, necessários para o enfrentamento da pandemia, possam ser viabilizadas, ainda que mediante empréstimos que excedam as despesas de capital.

Trata-se de previsão plenamente aplicável ao Município de São Paulo, sendo certo que durante o exercício de 2020 as operações de crédito poderão exceder as despesas de capital. Como o orçamento é uno, o orçamento do Município de São Paulo poderá ter operações de crédito superiores ao montante de despesas de capital, sendo possível, dessa forma, vislumbra-se, em alguma medida um impacto nos valores de duodécimos que serão destinados à Câmara Municipal de São Paulo.

5. Programação orçamentária específica e prestação de contas avaliada separadamente

De acordo com o art. 5º, da Emenda Constitucional nº 106/2020, as autorizações de despesas relacionadas ao enfrentamento da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional e de seus efeitos sociais e econômicos deverão constar de programações orçamentárias específicas ou contar com marcadores que as identifiquem; e ser separadamente avaliadas na prestação de contas do Presidente da República e evidenciadas, até 30 (trinta) dias após o encerramento de cada bimestre, no relatório a que se refere o § 3º do art. 165 da Constituição Federal.

Art. 165 (…)

• 3º O Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária.

                                   Assim, o art. 5º da Emenda Constitucional nº 106/2020 estabelece a separação das despesas relacionadas ao enfrentamento da calamidade pública do orçamento, através de programações orçamentárias específicas ou com marcadores que as identifiquem no orçamento, devendo ser avaliadas separadamente na prestação de contas do Presidente da República.

Essa regra estende-se ao orçamento dos demais Entes Federados, de modo que no caso do Município de São Paulo, as despesas relacionadas ao enfrentamento da calamidade pública deverão ter marcadores específicos no orçamento e devem ser avaliadas separadamente pela Câmara Municipal de São Paulo na prestação de Contas do Prefeito (art. 165, §3º, da Constituição Federal).

6. Utilização dos recursos das operações de crédito para pagamento dos juros e encargos

Durante a vigência da calamidade pública nacional, os recursos decorrentes de operações de crédito realizadas para o refinanciamento da dívida mobiliária poderão ser utilizados também para o pagamento de seus juros e encargos, de acordo com o art. 6º da Emenda Constitucional nº 06/2020.

A dívida mobiliária é a dívida decorrente de títulos públicos emitidos para financiar as despesas do Estado, sendo que o refinanciamento da dívida mobiliária, conhecido também como rolagem da dívida pública é a emissão de outro título público para substituição de um título anterior a vencer, pagando-se o principal e atualização monetária, segundo a Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições:

II – dívida pública mobiliária: dívida pública representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios;

V – refinanciamento da dívida mobiliária: emissão de títulos para pagamento do principal acrescido da atualização monetária.

• 4º O refinanciamento do principal da dívida mobiliária não excederá, ao término de cada exercício financeiro, o montante do final do exercício anterior, somado ao das operações de crédito autorizadas no orçamento para este efeito e efetivamente realizadas, acrescido de atualização monetária.

A Emenda Constitucional nº 106/2020 permite que o refinanciamento da dívida mobiliária durante a pandemia estabeleça não somente o pagamento do título público e da sua atualização monetária, mas também dos juros e encargos a ele inerentes.

Como a emissão de títulos públicos por parte dos Estados e Municípios encontra-se vedada, desde a edição da Resolução do Senado Federal nº 43/2001, não podem ser realizadas operações de refinanciamento de dívida mobiliária por parte do Município de São Paulo, de modo que não há aplicabilidade deste dispositivo da Emenda ao Município, limitando-se ao âmbito federal.

7. Autorização para o Banco Central comprar e vender títulos de emissão do Tesouro e outros ativos

Segundo o art. 7º da Emenda Constitucional, o Banco Central do Brasil, limitado ao enfrentamento da calamidade pública nacional, decorrente do coronavírus, e com vigência e efeitos restritos ao período de sua duração, fica autorizado a comprar e a vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, nos mercados secundários local e internacional; e os ativos, em mercados secundários nacionais no âmbito de mercados financeiros, de capitais e de pagamentos, desde que, no momento da compra, tenham classificação em categoria de risco de crédito no mercado local, conferida por pelo menos 1 (uma) das 3 (três) maiores agências internacionais de classificação de risco, e preço de referência publicado por entidade do mercado financeiro acreditada pelo Banco Central do Brasil.

Trata-se de previsão divorciada da realidade municipal, por óbvio.

8. Sustação das decisões do Poder Executivo

Em caso de irregularidade ou de descumprimento dos limites da Emenda Constitucional nº 106/2020, o Congresso Nacional poderá sustar, por decreto legislativo, qualquer decisão de órgão ou entidade do Poder Executivo relacionada às medidas autorizadas por esta Emenda Constitucional. Do mesmo modo, a Câmara Municipal poderá sustar atos do Poder Executivo que desrespeitem os limites da Emenda Constitucional.

Conclusões

Diante de todo o exposto, concluímos que, de todas as disposições da Emenda Constitucional nº 106/2020, são aplicáveis ou produzem efeitos no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo as seguintes previsões:

1. a) o direito de obter insumos e equipamentos de saúde essenciais ao combate da calamidade pública segundo os critérios objetivos fixados pela União, inclusive podendo exigir do Poder Executivo Municipal que tome medidas para o exercício desse direito (art. 2º, parágrafo único da EC 106/2020);

1. b) dispensa da observância das limitações constitucionais e da Lei de Responsabilidade Fiscal relativas às proposições que visem à renúncia de receitas ou ao aumento de despesas (art. 3º, caput, da EC 106/2020);

1. c) autorização de celebração de contratos com empresas em débito com o sistema de seguridade social, enquanto viger o estado de calamidade pública (art. 3º, parágrafo único da EC 106/2020);

1. d) possibilidade de que as operações de crédito excedam as despesas de capital, durante o exercício de 2020 no orçamento municipal (art. 4º, da EC 106/2020), dispensando-se a observância da “regra de ouro”;

1. e) necessidade de separação das despesas relacionadas ao enfrentamento da pandemia das demais despesas do orçamento, através de programações orçamentárias específicas ou marcadores que as identifiquem e avaliação separada na prestação das contas do Prefeito referida no §3º, do art. 165, da Constituição Federal (art. 5º, da EC 106/2020);

1. f) possibilidade de a Câmara Municipal proceder à sustação de atos do Poder Executivo que desrespeitem os limites da Emenda Constitucional (art. 9º, da EC 106/2020).

Recomendamos, por fim, o encaminhamento do presente expediente aos Setores de Contratos e Licitações e de Processo Legislativo desta Procuradoria para orientação específica no que se refere aos eventuais impactos da Emenda Constitucional 106/2020 nos contratos e licitações desta Casa e aos projetos legislativos durante o período de calamidade pública, bem como a comunicação à Consultoria Técnica de Economia e Orçamento- CTEO, especialmente no que se refere aos reflexos aqui apontados na elaboração orçamentária e na análise das contas do Prefeito do Município de São Paulo.

É a minha manifestação, que submeto ao escrutíneo de V. Sa.

São Paulo, 15 de maio de 2020.

Cíntia Laís Corrêa Brosso

Procuradora Legislativa

OAB/SP 319.729

[1]“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…)

• 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefíciospor parte da administração pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociaisautorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.”