Parecer ADM n° 0044/2021

 Parecer ADM n° 0044/2021

TID nº 19152399

Interessado: SGA

Assunto: pedido de reconsideração e restabelecimento automático de gratificação após fim de comissionamento em outro órgão.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA AFASTADA COM PREJUÍZO DAS FUNÇÕES – CESSAÇÃO DO AFASTAMENTO – ANTERIOR DESIGNAÇÃO PARA TRABALHO ESPECIALIZADO DAS SESSÕES PLENÁRIAS – Restabelecimento automático – Impossibilidade – Necessidade de nova designação. Não provimento.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

Trata-se de consulta formulada pelo Secretário Geral Administrativo a respeito de pedido de reconsideração apresentado pelo Sr. Secretário da Secretaria de Registro Parlamentar e Revisão – SGP.4, em face da decisão da Secretaria Geral Administrativa, que acolheu o entendimento manifestado no parecer nº 022/2021 desta Procuradoria sobre a impossibilidade de restabelecimento automático de gratificação por assessoramento em sessões plenárias da servidora XXXXXXXXXXXXXX, por entender que não subsistem os efeitos da Decisão de Mesa nº 751/2009, sendo necessária nova designação para o trabalho nas sessões plenárias, ad referendum da Mesa, restando vetado o pagamento da verba até 31/12/2021, segundo interpretação dada ao art. 8º, inciso I, da LC nº 173/2020.

Em suma, em seu pedido de reconsideração, o Sr. Secretário de SGP.4, argumenta, que:

1. a) o comissionamento da servidora realizou-se para o atendimento de pedido do TCM, e fora formalizado pela Portaria nº 9552, publicada em setembro de 2018, tendo perdurado até fevereiro de 2021, cessado a pedido da servidora;
2. b) a servidora estava ciente de que, em razão do prejuízo das funções exercidas no trabalho especializado nas sessões plenárias, não haveria o pagamento da gratificação atribuída pela Decisão de Mesa nº 751/09, a qual permaneceria suspensa até a cessação do período de afastamento;
3. c) o comissionamento da servidora se deu para o exercício de apanhamento taquigráfico e preparação de notas taquigráficas das reuniões plenárias do TCM, de mesma natureza das atividades que desempenha na Câmara Municipal e que continuará realizando trabalho especializado nas sessões plenárias, a exemplo dos demais servidores designados, mas sem que haja contrapartida da gratificação relativa;
4. d) entende que o direito à referida gratificação se manteve íntegro e subsistindo durante o afastamento, que se deu “sem prejuízo de vencimentos, direitos e demais vantagens”, de certo que somente houve o prejuízo das funções e não das demais vantagens, que subsistiram e no caso da gratificação em análise não houve nem mesmo cessação expressa, e como não houve o exercício da função referente à gratificação em comento, o pagamento permaneceu suspenso até a retomada do seu exercício;
5. e) afirma que o parecer nº 22/2021 apoia-se em caso-paradigma do parecer 322/2018, que difere do caso dos autos na medida em que na situação paradigma o afastamento era de servidor efetivo para ocupar um cargo de livre provimento em comissão, com atividades totalmente distintas das realizadas na Câmara Municipal e também pelo fato de que no presente caso haverá ônus à servidora, já que o pagamento da gratificação de eventual nova designação encontra-se suspenso em razão do período restritivo estabelecido pela LC nº 173/2020, conforme orientações do Parecer Chefia nº 10/2020; já no caso paradigma, não houve prejuízo ao servidor, pois se decidiu que este poderia ser novamente designado e os efeitos poderiam retroagir à data do pleito;
6. f) acrescenta que a sugestão de mudança de rotina administrativa encartada no parecer nº 322/18 não fora implementada, de modo que se presume que, quando do retorno do servidor à Edilidade após cessação de comissionamento, automaticamente retomaria o exercício da função e, por medida de justiça, pede que se adote específica e exclusivamente para este caso a rotina administrativa em vigor, em razão do ônus que se causará à servidora;
7. g) afirma que o parecer nº 22/2021 contraria o sentido da Portaria nº 9552/2018, ao dizer que “apesar de inexistir ato administrativo que tenha feito cessar expressamente a designação da servidora para o trabalho nas sessões plenárias, tal efeito é decorrência lógica da Portaria nº 9552/18, que a afastou de suas funções originais”, pois não há margem para interpretação contrária à rotina administrativa em vigor e a Portaria é expressa ao afirmar “sem prejuízo de vantagens”, nas quais se incluiria a gratificação em apreço;
8. h) acrescenta que não se trata de interrupção da vantagem, como se afirma no parecer nº 22/2021, mas sim, de suspensão do respectivo pagamento, subsistindo os efeitos da Decisão de Mesa nº 751/2018, e que, da mesma forma, a atribuição continuou subsistindo no patrimônio funcional da servidora durante seu afastamento junto ao TCM SP;
9. i) por fim, pede que o Sr. Secretário Parlamentar Adjunto, caso assim não entenda esta Procuradoria quanto à necessidade de, excepcionalmente, para este caso, reconhecer continuarem subsistindo os efeitos da Decisão de Mesa nº 751/2009, que se julgue procedente pedido de ratificação da designação da servidora XXXXXXXXXXXXXX, RF XXXXXXXXXX, a ser encaminhado para deliberação da Mesa Diretora, para a percepção da gratificação prevista no art. 4º, do Ato nº 974/2007, a partir de 01/01/2022, com efeitos retroagindo à data da proposição do Memo. SGP-4 nº 003/2021, conforme estabelece ser possível o parecer nº 322/2018, com o diferimento dos pagamentos alcançados pela LC nº 173/20 para data posterior a 31/12/2021.

É o breve relato do necessário. Passo a opinar.

De início, cabe esclarecer que tanto o pedido inicial de restabelecimento da gratificação por trabalho especializado nas sessões plenárias, previsto no art. 4º, do Ato nº 974/2007, como o presente pedido de reconsideração é da competência da Secretaria Geral Administrativa, e não desta Procuradoria, que não possui poder decisório, e cuja função no presente caso é de elaborar parecer e manifestação jurídica em processo administrativo e prestar assessoramento ao Secretário Geral Administrativo, nos termos do art. 1º, incisos IV e VI, da Lei nº 14.259/2007. Trata-se de esclarecimento necessário, já que o pedido se dirigiu à Procuradoria, que nos processos administrativos elabora pareceres opinativos, e não vinculantes às autoridades decisórias e o pedido de reconsideração, por natureza, dirige-se a mesma autoridade prolatora da decisão contra a qual se insurge.

Esclarecido o ponto relativo à competência, vejamos os requisitos dos pedidos de reconsideração:

O art. 176, da Lei 8.989/79 determina, a saber:

Art. 176 – É assegurado ao funcionário o direito de requerer ou representar, pedir reconsideração e recorrer, desde que o faça dentro das normas de urbanidade, observadas as seguintes regras:

I – nenhuma solicitação, qualquer que seja a sua forma, poderá ser encaminhada sem conhecimento da autoridade a que o funcionário estiver direta ou imediatamente subordinado;

II – o pedido de reconsideração deverá ser dirigido à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a decisão e somente será cabível quando contiver novos argumentos;

III – nenhum pedido de reconsideração poderá ser renovado;

IV – somente caberá recurso quando houver pedido de reconsideração desatendido;

V – o recurso será dirigido à autoridade imediatamente superior à que tiver expedido o ato ou proferido a decisão e, em última instância, ao Prefeito;

VI – nenhum recurso poderá ser encaminhado mais de uma vez à mesma autoridade.

• 1º – O pedido de reconsideração e o recurso não têm efeito suspensivo, salvo nos casos previstos em lei. Os que forem providos, porém, darão lugar às retificações necessárias, retroagindo os seus efeitos à data do ato impugnado, desde que a autoridade competente não determine outras providências quanto aos efeitos relativos ao passado.

• 2º – As decisões do Prefeito, proferidas em grau de recurso ou em pedido de reconsideração de despacho, encerram a instância administrativa.

Art. 177 – Salvo disposição expressa em contrário, é de sessenta dias o prazo para interposição de pedidos de reconsideração ou recurso.

Parágrafo único – O prazo fixado neste artigo será contado da data da publicação oficial do ato impugnado.

É da natureza do pedido de reconsideração a apresentação de novos argumentos, que possam infirmar a conclusão apresentada na decisão contra a qual se insurge. Tendo apresentado novos argumentos, passaremos a nos debruçar sobre estes.

Afirma o peticionante que o direito à referida gratificação se manteve íntegro e subsistindo durante o afastamento, que se deu “sem prejuízo de vencimentos, direitos e demais vantagens”, de certo que somente houve o prejuízo das funções e não das demais vantagens, que subsistiram e no caso da gratificação em análise não houve nem mesmo cessação expressa, e como não houve o exercício da função referente à gratificação em comento, o pagamento permaneceu suspenso até a retomada do seu exercício.

Ocorre que tal afirmação não procede, já que o ato de afastamento implica por consequência lógica a cessação da função que exercia relativa ao trabalho nas sessões plenárias. A gratificação em questão é atrelada ao exercício da função e à discricionariedade no ato de concessão por parte do Secretário Geral Parlamentar. Por isso, pela precisão, não há como entender de forma diversa da conclusão apresentada no parecer nº 22/2021 desta Procuradoria:

“A servidora em questão também foi afastada para prestação de serviços junto ao TCMSP com prejuízo de suas funções.

Apesar de inexistir ato administrativo que tenha feito cessar expressamente a designação da servidora para o trabalho nas Sessões Plenárias, tal efeito é decorrência lógica da Portaria nº 9552/18, que a afastou de suas funções originais.

Ademais, diante do tempo decorrido entre o seu afastamento e seu retorno às atividades – e, assim, de sua ausência do trabalho nas Sessões Plenárias –, não há como se entender que o mesmo motivo que embasou o ato de sua designação para o trabalho das Sessões Plenárias até 2018 remanesce atualmente.”

Tendo sido afastada da função, o ato de designação não produz mais os efeitos, somente podendo ser atribuída a função por nova designação, cuja concessão depende de decisão discricionária do Secretário Geral Parlamentar, conforme o art. 28, §3º, da Lei nº 14.381/2007.

Ademais, como a gratificação em questão decorre da designação para a função em comento, não há como subsistir diante do afastamento “com prejuízo das funções”. Somente as demais vantagens não sofreram prejuízo com o afastamento, por não conterem vínculo com esta função.

Alega o peticionante que o comissionamento da servidora se deu para o exercício de apanhamento taquigráfico e preparação de notas taquigráficas das reuniões plenárias do TCM, de mesma natureza das atividades que desempenha na Câmara Municipal e que continuará realizando trabalho especializado nas sessões plenárias, a exemplo dos demais servidores designados, mas sem que haja contrapartida da gratificação relativa.

Afirma que se trata apenas de suspensão do pagamento da gratificação, e não de interrupção da função gratificada. Somente seria possível se falar em suspensão quando se fala do cargo, em si, cujo vínculo não se extingue pelo afastamento, mas com relação à função, tal afirmação não é verdadeira. O cargo, de fato, tem natureza mais perene, só se extinguindo em casos delimitados legalmente, tais como a exoneração, a morte, dentre outros. Já a função gratificada requer uma designação específica e neste caso, que aqui se estuda, há discricionariedade do Secretário Geral Parlamentar na concessão, por isso, o vínculo não permanece diante de um afastamento, já que o afastamento se deu “com prejuízo das funções”, sendo imprescindível a nova designação:

“Cargos efetivos são aqueles que se revestem de caráter de permanência, constituindo a maioria absoluta dos cargos integrantes dos diversos quadros funcionais. (p. 613).

A função pública é a atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos. Nesse sentido, fala-se em função de apoio, função de direção, função técnica.

No sistema funcional, determinadas funções são suscetíveis de remuneração. É muito confusa a nomenclatura referente a tais situações. Em geral, emprega-se a expressão função gratificada, que na verdade, indica uma gratificação de função, ou seja, uma função especial, fora da rotina administrativa e normalmente de caráter técnico ou de direção, cujo exercício depende da confiança da autoridade superior. Em virtude da especificidade da atribuição, o servidor percebe um plus em acréscimo a seu vencimento. Trata-se, pois, de vantagem pecuniária. (p. 611)[1]”

Ademais, não há que se cogitar de mera suspensão e nem que haveria a possibilidade de se restabelecer automaticamente o exercício da função, tendo em vista que o Ato nº 974/07, alterado pelo Ato nº 1153/11, o qual regulamenta o disposto pelo art. 28 da Lei nº 14.381/07, esclarece a necessidade de se informar à Secretaria de Recursos Humanos – SGA-1 e à Equipe de Folhas de Pagamento tanto a designação do servidor, como a cessação da designação para a função gratificada a cada vez e imediatamente:

Art. 5º Deverá ser imediatamente comunicada à Secretaria de Recursos Humanos – SGA-1, que, por sua vez, encaminhará às equipes responsáveis pelo pagamento, anotações em prontuário e demais providências pertinentes:

I – a designação e sua cessação para as Comissões regimentais permanentes e à Corregedoria;

II – a designação e sua cessação para as Comissões temporárias e a data da instalação e extinção destas;

III – a atribuição da gratificação e sua cessação aos servidores expressamente designados para o trabalho nas Sessões Plenárias.

Parágrafo único. A designação de servidores e sua cessação deverão constar, obrigatoriamente, na ocorrência de ponto.

Portanto, ao contrário do que o peticionante afirma, a designação cessou quando houve a cessão da servidora ao TCM SP, e o seu restabelecimento não pode ser automático, sendo necessária nova designação. Percebe-se, que, em verdade, houve a ausência de comunicação à SGA-1, por parte do peticionante, quando do afastamento da servidora, medida que é necessária, segundo o Ato nº 974/2007.

Alega o requerente que o comissionamento da servidora se deu para o exercício de apanhamento taquigráfico e preparação de notas taquigráficas das reuniões plenárias do TCM, de mesma natureza das atividades que desempenha na Câmara Municipal e que continuará realizando trabalho especializado nas sessões plenárias, a exemplo dos demais servidores designados, mas sem que haja contrapartida da gratificação relativa. Contudo, na Câmara Municipal de São Paulo o exercício de trabalho nas sessões plenárias pode gerar a concessão da mencionada gratificação. Portanto, a gratificação decorre somente do exercício da função referida, no âmbito da Câmara Municipal, por meio de designação específica.

E por fim, o peticionante acrescenta que a sugestão de mudança de rotina administrativa encartada no parecer nº 322/18 não fora implementada, de modo que se presume que, quando do retorno do servidor à Edilidade após cessação de comissionamento, automaticamente retomaria o exercício da função e, por medida de justiça, pede que se adote específica e exclusivamente para este caso a rotina administrativa em vigor, em razão do ônus que se causará à servidora e afirma que o parecer nº 22/2021 contraria o sentido da Portaria nº 9552/2018, ao dizer que “apesar de inexistir ato administrativo que tenha feito cessar expressamente a designação da servidora para o trabalho nas sessões plenárias, tal efeito é decorrência lógica da Portaria nº 9552/18, que a afastou de suas funções originais”, pois não há margem para interpretação contrária à rotina administrativa em vigor e a Portaria é expressa ao afirmar “sem prejuízo de vantagens”, nas quais se incluiria a gratificação em apreço. Há uma confusão de interpretação do contido no parecer nº 322/2018. Quando esta Procuradoria sugeriu uma mudança de rotina, que não fora adotada na Portaria nº 9552/18, referia-se apenas aos termos da publicação, de modo a tornar expresso que, em caso de cessão de servidor a outro órgão com prejuízo das funções, constasse o expresso término da designação para funções adicionais, a exemplo da designação para trabalho nas sessões plenárias, apenas para que não houvesse dúvidas a respeito. Ocorre que o fato de não constar expressamente da Portaria, não significa que tal efeito não ocorra automaticamente, justamente por ser da própria lógica da cessão de um servidor a outro órgão, o fim de sua designação para exercer funções adicionais ao seu cargo, para o qual foi designado por decisão discricionária.

Diante do exposto, opinamos pelo não provimento do pedido de reconsideração. E aproveitamos para reiterar a sugestão de alteração da rotina administrativa no que se refere aos termos das publicações de Portarias relativas à cessão de servidor a outro órgão com prejuízo das funções, de modo que passe a constar expressamente o término da designação para funções adicionais ao cargo, bem como para que, quando do retorno do servidor à Edilidade, após o término do período restritivo da LC nº 173, de 2020, seja publicado novo ato administrativo, ad referendum da Mesa, se houver designação para o trabalho especializado nas Sessões Plenárias, para dissipar eventuais futuras dúvidas nesse tocante.

É a manifestação, que submeto à apreciação superior.

São Paulo, 24 de maio de 2021.

Cíntia Laís Corrêa Brosso

Procuradora Legislativa

OAB/SP nº 319.729

[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.