Parecer ADM n° 0047/2020
TID n° 18954828
Ref. Requerimento nº 304726
Assunto: Petição intercorrente sobre a forma de apresentação de recurso em face da decisão de Mesa nº 4491/2020 de reprovação em estágio probatório – servidor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
Sra. Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de petição apresentada pelo servidor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, encaminhada a esta Procuradoria pela Secretaria Geral Administrativa, para análise e manifestação, diante da publicação da decisão de Mesa em 20 de março de 2020 que, embasada nas disposições do Ato nº 1.061/2009, homologou a avaliação especial de desempenho final apresentada pela Comissão de Estágio Probatório, e com base em seus fundamentos e recomendações, reprovou o servidor, negando-lhe a estabilidade no serviço.
Em sua petição, protocolada em 10 de junho de 2020, endereçada à Mesa Diretora, o servidor pede a concessão de teste de COVID-19, bem como seja garantido o contraditório e a ampla defesa, através de sustentação oral, oposição ao julgamento virtual e intimação pessoal, sob pena de nulidade, da data, hora e local do julgamento aberto ao público.
Nesse sentido, indaga, o Sr. Secretário Geral Administrativo, a respeito do procedimento a ser adotado para apresentação de defesa pelo servidor, assim como solicita análise do requerido na petição do recorrente.
É o breve relato do necessário. Passa-se a opinar.
A Constituição Federal veicula dois requisitos para a aquisição da estabilidade, quais sejam: o decurso de prazo de 3 (três) anos de efetivo exercício e a aprovação em avaliação especial de desempenho:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
- 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
O estágio probatório é o período em que o servidor, depois de empossado, passa a ser avaliado em suas funções, para ser identificada sua aptidão para o cargo, de acordo com critérios como disciplina, assiduidade, interesse no desempenho das tarefas, qualidade e eficiência do trabalho, qualificação profissional, dentre outros. Tal estágio tem um período de duração determinado constitucionalmente, como se viu, de 3 (três) anos, após o qual se torna estável, desde que aprovado na avaliação especial de desempenho previamente.
O prazo de 3 (três) anos decorre da Emenda Constitucional nº 19/1998, já que a redação originária da Constituição Federal previa um prazo de 2 (dois) anos de período de estágio probatório. O Estatuto do Servidor do Município de São Paulo – Lei 8.989/1979 está em consonância com a redação anterior da Constituição Federal, como se observa, por isso, não foi recepcionado pelo ordenamento constitucional em vigor:
Art. 17 – Adquire estabilidade, após 2 (dois) anos de exercício, o funcionário nomeado por concurso público.
Sobre o prazo do período de estágio probatório, José dos Santos Carvalho Filho esclarece:
Estabilidade é o direito outorgado ao servidor estatutário, nomeado em virtude de concurso público, de permanecer no serviço público após três anos de efetivo exercício, como passou a determinar a EC nº 19/1998, que alterou o art. 41 da CF, pelo qual anteriormente era exigido o prazo de apenas dois anos.
(…)
Por último, deve notar-se que as normas estatutárias que ainda registram o prazo de dois anos de estágio (o que foi feito sob a égide do mandamento constitucional anterior) estão descompassadas com a regra vigente do art. 41, da CF, de imediata aplicabilidade, razão por que não foram recepcionadas pelo novo sistema, ou se se preferir, foram revogadas pela norma hoje vigente. O que os entes federativos devem fazer é adequar tais normas à Constituição; enquanto não o fazem, contudo, é claro que prevalece o texto constitucional.
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. P. 670 e 675)
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal[1] já declarou que o prazo a ser adotado é o de 3 (três) anos, bem como o Superior Tribunal de Justiça possui esse mesmo entendimento atualmente; observe-se do julgado colacionado a seguir:
- Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados. (MS 12.523-DF. J. 22.04.2009. Rel. Min. Felix Fischer.)
O entendimento esposado também corresponde ao adotado por esta Procuradoria, no Parecer nº 33/2002, da lavra do Sr. Procurador Mário Sérgio Maschietto, atual Secretário Geral Administrativo, no qual se esclareceu que o prazo atual do estágio probatório é de 3 (três) anos.
No âmbito da Câmara Municipal de São Paulo, o tema da avaliação especial de desempenho durante o período de estágio probatório de seus servidores é disciplinado pelo Ato nº 1.061/2009, que também cria a Comissão de Estágio Probatório.
Vejamos os artigos pertinentes ao tema aqui tratado:
Art. 4º A avaliação especial de desempenho dos funcionários em estágio probatório será realizada em caráter final pela Comissão de Estágio Probatório e, semestralmente, a partir do início de exercício do funcionário, pelo superior imediato e com a participação do Secretário, Coordenador, Consultor Geral e Procurador Chefe, conforme o caso, sendo o resultado final computado antes do término do período do estágio, observado o seguinte calendário:
I – Ao completar seis meses de exercício – 1ª avaliação;
II – ao completar doze meses de exercício – 2ª avaliação;
III – ao completar dezoito meses de exercício – 3ª avaliação;
IV – ao completar vinte e quatro meses de exercício – 4ª avaliação;
V – ao completar trinta meses de exercício – 5ª avaliação.
Art. 6º A avaliação especial de desempenho será realizada pela Comissão de Estágio Probatório, com a colaboração e com base nas avaliações feitas pelo superior imediato do servidor, avalizadas pela chefia mediata.
- 1º As avaliações semestrais de que cuidam o artigo 4º deste Ato serão feitas por meio do preenchimento do formulário “AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO”, composto de questionário contendo indicadores das competências a serem aferidas numa escala de conceitos, descritos no parágrafo seguinte.
- 2º O desempenho do funcionário por seu superior imediato será medido pela atribuição dos conceitos “acima da expectativa”, “dentro da expectativa” e “abaixo da expectativa”, aos critérios correspondentes às áreas de Desenvolvimento Técnico e Desenvolvimento Ético-Interpessoal.
- 3º Para adquirir a estabilidade, o funcionário deve obter, na avaliação final, a cargo da Comissão de Estágio Probatório, o conceito “dentro” ou “acima da expectativa” em cada um dos critérios correspondentes às áreas de desenvolvimento técnico e desenvolvimento ético-interpessoal.
- 4º Na elaboração da última avaliação, o superior imediato deverá levar em consideração todo o histórico do funcionário durante o período de estágio probatório e expresso nas avaliações anteriores.
Art. 7º O funcionário que, durante o período de avaliação, tiver exercido suas atribuições sob a supervisão de mais de um superior hierárquico, será avaliado conjuntamente por todos, colhendo-se o aval do Secretário, Coordenador, Consultor Geral ou Procurador Chefe, ao qual esteve mediatamente subordinado por mais tempo.
Art. 8º O funcionário terá ciência de cada avaliação do seu desempenho, efetuada pelo respectivo superior imediato no formulário “AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO”.
- 1º O funcionário que discordar da sua 5ª avaliação de desempenho final realizada pelo seu superior imediato, poderá recorrer à Comissão de Estágio Probatório, por intermédio do superior imediato, em 15 (quinze) dias corridos, contados a partir de sua ciência à avaliação.
- 2º Compete ao superior imediato do avaliado, no prazo de 05 (cinco) dias:
I – Reconsiderar sua avaliação;
II – manter sua avaliação, podendo apresentar considerações ao recurso, e remetê-lo à Comissão de Estágio Probatório.
Art. 12. A apreciação do procedimento de avaliação do funcionário aprovado no estágio probatório, e a sua confirmação no cargo, serão feitas por meio de decisão da Mesa da Câmara Municipal, publicada no órgão de imprensa oficial, iniciando-se a estabilidade no serviço público a partir da data imediatamente subsequente à do término do estágio.
Parágrafo único. O servidor reprovado no estágio probatório terá o prazo de 15 (quinze) dias, após a publicação referida no caput deste artigo, para, querendo, apresentar defesa escrita dirigida à Mesa da Câmara Municipal, assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Art. 13. Concluído o processo administrativo e mantida a decisão da Mesa da Câmara Municipal pela não aprovação do funcionário no estágio probatório, ou decorrido o prazo indicado no parágrafo único do artigo anterior sem interposição de recurso pelo funcionário, será expedido o ato de exoneração, com publicação do mesmo no órgão de imprensa oficial.
Art. 16. Compete à Comissão de Estágio Probatório:
I – Julgar, em 10 (dez) dias, o recurso interposto pelo funcionário em face da 5ª avaliação semestral realizada pelo seu superior imediato;
As avaliações parciais de desempenho, que irão subsidiar a avaliação final, são realizadas semestralmente pelos superiores diretos do servidor em estágio probatório, sendo que é dada ciência ao servidor a cada avaliação realizada, sendo-lhe facultado tecer considerações. O servidor poderá apresentar recurso à Comissão de Estágio Probatório em relação à 5ª avaliação realizada. Já a avaliação especial de desempenho final, elaborada pela Comissão de Estágio Probatório, que culmina na aprovação ou reprovação do servidor, submete-se à apreciação final da Mesa Diretora da Câmara, sendo esta a autoridade competente também para julgar eventual recurso antes da edição do ato de exoneração.
Nesse tocante, é importante repisar que o Ato nº 1.061/2009 garante a possibilidade de apresentação de recurso escrito, no prazo de 15 (quinze dias), em face de decisão de Mesa que aprecia a avaliação final realizada pela Comissão de Estágio Probatório e culmina na reprovação do servidor, antes mesmo de se editar o ato de exonoração, conforme se depreende do parágrafo único do art. 12 supratranscrito.
Assim sendo, como se demonstrou da legislação colacionada, já existe, no âmbito da Câmara Municipal, a previsão de um procedimento para a avaliação especial de desempenho e para a aprovação ou reprovação dos servidores, que garante a ampla defesa e contraditório ao servidor avaliado durante todo o processo. Como explica José dos Santos Carvalho Filho, “embora o servidor em estágio probatório não tenha estabilidade, sua exclusão do serviço público, no caso de restar comprovado que não reúne as condições mínimas para a permanência, não pode processar-se sem o mínimo de requisito formal”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas. 2013. P. 673)
O que se impõe é que se conduza o procedimento com base no devido processo legal, através da observância da garantia da ampla defesa e do contraditório e da motivação da decisão de reprovação na avaliação de estágio probatório, sempre nos termos da legislação aplicável ao Ente. Para corroborar este entendimento, a jurisprudência remansosa do Superior Tribunal de Justiça assevera que garantidos o contraditório e ampla defesa e motivada a decisão, o procedimento de reprovação em estágio probatório e até de exoneração mostram-se regulares. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO. EXONERAÇÃO EM RAZÃO DE REPROVAÇÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE QUALQUER ILEGALIDADE QUE JUSTIFIQUE A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. AMPLA DEFESA ASSEGURADA. MOTIVAÇÃO DO ATO BEM ALICERÇADA AO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A análise dos autos permite verificar a servidora foi acompanhada pela escola durante todo o período de avaliação do estágio probatório, tendo sido notificada das inúmeras reclamações recebidas pela direção acerca do seu desempenho profissional em sala de aula, por parte dos alunos, pais de alunos e outros professores da instituição, além de ter recebido orientação sobre como melhorar seu desempenho profissional. 2. As diversas atas acostadas ao processo administrativo, assinadas pela professora, ao contrário do que alega a ora Agravante, dão conta de inúmeras ações da direção da escola em adequar a conduta da professora ao padrão disciplinar, tendo sido oferecidos redução de carga horária, acompanhamento psicológico, instrução por outras professoras mais experientes, redução de turmas. Verifica-se, ainda, que a professora foi cientificada de todas as condutas dissonantes que vinha adotando, o que torna inviável acolher a afirmativa de que não teve oportunidade de conhecer as críticas e rever seu comportamento. 3. Isto posto, não há como acolher a tese autoral de que a decisão de exoneração da impetrante foi desprovida de fundamentação, uma vez que baseada nas conclusões da Comissão Central de Estágio Probatório, com farta documentação demonstrando as razões para o ato. 4. Igualmente não prospera a alegação de cerceamento de defesa ante a negativa de produção de provas, uma vez que o Decreto Estadual 40.503/00 não prevê a produção de provas, estabelecendo, no art. 16, § 12, que, no caso de desempenho inferior ao exigido, a Comissão de Estágio Probatório dará ciência e abrirá prazo de dez dias para que o membro do Magistério apresente defesa, por escrito, remetendo o processo, posteriormente, para análise da Comissão Central. 5. Verifica-se assim que o PAD foi conduzido em conformidade com o previsto no Decreto Estadual 40.503/2000, bem como que foi oportunizado à impetrante o exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo nulidades nas avaliações do estágio probatório ou no procedimento administrativo de não confirmação no cargo. 6. Assim, tendo a reprovação no estágio probatório sido realizada em obediência aos dispositivos legais e pertinentes e ancorada em vasta documentação do Processo Administrativo, inexiste qualquer vício que justifique a intervenção do Poder Judiciário no ato administrativo. 7. Agravo Regimental desprovido. (STJ. AgRg no RMS 33031 / RS. J. 11.11.2015. Rel. Min. Napoleão Nunes Filho).
ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL. REPROVAÇÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO. FATOS TAMBÉM APURADOS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. POSSIBILIDADE E INDEPENDÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO.
- A decisão administrativa que conclui pela não-permanência de servidor, por não satisfeitos os requisitos do estágio probatório, não constitui penalidade administrativa, mas tão-somente um exame sobre a aptidão ou eficiência para o exercício das funções, o qual se exige seja devidamente fundamentado. Inexiste vedação de que sejam levados em consideração fatos já apurados em processo administrativo disciplinar. 2. No caso dos autos, a avaliação final do estágio probatório concluiu que, apesar de não terem sido finalizados o PAD e o inquérito policial a que respondia o servidor, recomendou a exoneração, porquanto ele não atendia as qualificações exigidas para o desempenho do cargo de policial civil, dentre elas a idoneidade moral.
- No procedimento de avaliação de estágio probatório, exige-se que seja assegurado ao servidor reprovado o contraditório e a ampla defesa, o que ocorreu na hipótese, Eventual cerceamento, bem como prejuízo sofrido, deveriam ter sido demonstrados pelo recorrente, em face do princípio pas de nulitté sans grief.
- Recurso ordinário improvido. (STJ. RMS. 23.742 MT. J. 20.09.2011. Rel Min. Jorge Mussi)
Portanto, o que se objetiva com a criação de um rito específico para a reprovação em estágio probatório é impedir que haja arbitrariedade, devendo ser garantida a ampla defesa e o contraditório, não havendo, contudo, direito ao servidor de determinar a forma como deve ser efetuada a sua avaliação, inclusive para a preservação do direito à isonomia. Assim sendo, deve ser observada a normativa estabelecida para aquele Ente ou órgão, a qual, no caso da Câmara Municipal de São Paulo, encontra-se materializada no Ato nº 1.061/2009. Não há como ser criado rito especial para o servidor, devendo ser observado a todos os servidores o mesmo rito de avaliação, primando-se pelo princípio da isonomia, por isso, não há que se cogitar do estabelecimento de novo rito excepcional apenas para contemplar a solicitação formulada pelo servidor.
Compulsando-se os boletins de avaliação parciais e o relatório de avaliação final do servidor, verifica-se que o rito previsto no Ato nº 1.061/2009 foi obedecido. Também fica demonstrada a ciência do servidor em todos os atos, e em todas as avaliações parciais de desempenho, inclusive na 5ª avaliação.
Com efeito, o Ato nº 1.061/2009 estabelece a necessidade de elaboração de avaliações parciais, semestralmente, pelos supervisores imediatos, as quais foram elaboradas, e das quais o servidor tomou pleno conhecimento, tendo a possibilidade de apresentar a recurso à Comissão de Estágio Probatório em face da 5ª (quinta) avaliação, como assevera o §1º do art. 8º, do Ato nº 1.061/2009, direito do qual não se valeu.
No que se refere ao relatório final de avaliação especial de desempenho, que concluiu pela sua reprovação, o servidor também teve ciência, por via eletrônica, através do encaminhamento ao e-mail do servidor, com a confirmação do seu recebimento, no dia 08 de junho de 2020, restando garantido o contraditório, sendo certo que ao servidor será assegurada a ampla defesa, quando da apresentação de seu recurso escrito, no momento oportuno, caso queira.
Quanto à intimação pessoal para interposição de recurso, não encontra abrigo no Ato nº 1.061/2009. Ao contrário, o parágrafo único do art. 12 assim dispõe:
“Art. 12 …
Parágrafo único. O servidor reprovado no estágio probatório terá o prazo de 15 (quinze) dias, após a publicação referida no caput deste artigo, para, querendo, apresentar defesa escrita dirigida à Mesa da Câmara Municipal, assegurados o contraditório e a ampla defesa.”
Portanto, o servidor já se encontra devidamente cientificado pela publicação do Diário Oficial da decisão que o reprovou no estágio probatório, razão pela qual apresentou a petição que motiva este opinativo. Verifica-se, ainda, que o servidor foi cientificado pessoalmente, através do encaminhamento da avaliação final de seu estágio probatório, bem como com todas as informações relativas à motivação do ato pela Comissão de Avaliação Especial de Desempenho, ao e-mail do servidor, com confirmação de seu recebimento, adotando-se analogamente a previsão do Código de Processo Civil (art. 183, §1º) de que as comunicações eletrônicas equivalem a intimações pessoais em processos judiciais, não havendo sequer que se cogitar de cerceamento de defesa aos motivos que determinaram o ato.
Conclui-se, portanto, que ao servidor está sendo plenamente garantida a possibilidade de exercer seu direito ao contraditório e ampla defesa nos termos legalmente previstos antes mesmo da edição do ato de exoneração, em consonância com a jurisprudência pátria supramencionada.
De outra parte, conforme se asseverou no parecer nº 43/2020 deste Setor da Procuradoria, o art. 3º do Ato nº 1.464/2020, de 24 de março de 2020, que suspendeu todos os prazos regulamentares e legais dos processos e expedientes administrativos da Câmara Municipal, mesmo diante da aprovação do Ato nº 1.471/2020, de 29 de maio de 2020, o qual estabeleceu a retomada gradual da prestação dos serviços de forma presencial na Edilidade, ainda está em vigor, portanto, estão suspensos todos os prazos dos processos administrativos.
Ainda, a decisão de Mesa que reprovou o servidor no estágio probatório fora publicada em 20 de março de 2020, sexta-feira, de modo que diante da suspensão dos prazos procedimentais em 24 de março, terça-feira, somente escoou 1 dia de seu prazo, de maneira que, quando a suspensão dos prazos dos processos administrativos da Câmara Municipal for revogada, o prazo de 14 dias que lhe resta voltará a transcorrer automaticamente.
Como o prazo está suspenso e o servidor não apresentou nenhum fundamento de reforma da decisão, apenas requerendo a adoção de medidas relacionadas à forma de julgamento, ao manifestar sua oposição ao julgamento virtual, e pedindo a intimação pessoal da data, hora e local do julgamento aberto ao público, bem como a possibilidade de realizar sustentação oral, podemos receber sua manifestação como simples petição, reabrindo-se o prazo para recurso pelo tempo restante, assim que retomados os prazos administrativos da Edilidade ou assim que protocolada petição recursal, o que antes suceder.
Já com relação ao primeiro pedido, relativo à concessão do direito ao teste de COVID-19, devemos alertar que não há previsão normativa que obrigue a Câmara Municipal a custear exames laboratoriais de COVID-19 aos seus servidores. Como sabemos, a Administração Pública deve ser guiada pelo princípio da legalidade estrita, e a criação de despesa pública deve ser realizada nos moldes do previsto na legislação orçamentária e sem distinções entre os servidores, de modo que o pedido não merece ser atendido.
Diante do exposto, orientamos o seguinte procedimento a ser adotado para a apresentação de recurso pelo recorrente:
- a) deve ser feito por meio de petição escrita, nos termos do Parágrafo único do Art. 12 do Ato nº 1061/2009, não encontrando amparo legal a previsão de sustentação oral para apresentação de recurso;
- b) a retomada do transcurso do prazo de apresentação de recurso automaticamente assim que revogada a suspensão de prazos de processos e expedientes administrativos, previsto no art. 3º, do Ato nº 1.464/2020, ou assim que protocolado recurso pelo servidor, o que antes suceder;
- c) e por fim, pelo não provimento do pedido de custeio de realização de exame de COVID-19 por parte da Edilidade.
É a minha manifestação, que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 24 de junho de 2020.
Cíntia Laís Corrêa Brosso
Procuradora Legislativa
OAB/SP 319.729
[1] AI 754.802 – ED AgRg, j. 07.06.2011. Rel. Min. Gilmar Mendes.