Parecer ADM nº 0088/2020

TID n. 19070691

Ref.     Memorando SGA.11 nº 76/2020 – Nepotismo e Inelegibilidade – Proposta de Alteração do Ato da Mesa nº 1.213/2013

Parecer ADM nº 0088/2020

REUNIÃO DE DOCUMENTOS E DECLARAÇÕES LEGAIS DE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO EM FORMULÁRIOS DIGITAIS ÚNICOS – Inconveniência da coleta da declaração relativa às hipóteses de inelegibilidade no momento da indicação – Declaração exigível apenas no momento da nomeação – Necessidade de observância das regras de validade das assinaturas eletrônicas impostas pela Lei Federal nº 14.063/2020.

Sra. Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,

Trata-se de proposta elaborada por SGA.11 a fim de adaptar e unificar as declarações destinadas ao atendimento das exigências de vedação de nepotismo, conforme Súmula Vinculante do E. STF nº 13, e de inelegibilidade, nos termos da Lei da “Ficha Limpa” e da Emenda nº 35 à Lei Orgânica do Município de São Paulo, colhendo-as em formato digital.

Sugere-se, em suma:

1. a) a adoção de novo modelo para nomeação de servidores “para preenchimento digital” e impressão frente e verso, atendendo ao disposto no Ato da Mesa nº 1.444, de 26 de junho de 2019, possibilitando a coleta das informações necessárias quanto às vedações de parentesco e de inelegibilidade, bem como o Memorando de Nomeação, em um único formulário;
2. b) a adoção de novo formulário destinado à exoneração de servidores, “para preenchimento digital” e impressão frente e verso, atendendo ao disposto no Ato da Mesa nº 1.444, de 26 de junho de 2019, reunindo o Memorando de Exoneração e a Declaração Atualizada de Bens em um único formulário.

Solicita-se análise jurídica, bem como, se o caso, elaboração de minuta de Ato da Mesa, visando à alteração do Ato da Mesa nº 1.213, de 20 de fevereiro de 2013.

É o breve relato do necessário. Passa-se a opinar.

Primeiramente, acerca do formulário de nomeação, quanto à vedação ao nepotismo, nos termos da Súmula Vinculante nº 13[1], há de se destacar que abarca “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive”. Como, do ponto de vista civil, cônjuge e companheiro não são considerados parentes, é conveniente contemplar tais espécies de vínculo familiar de maneira expressa nas declarações, tal e como o enunciado da Súmula Vinculante.

Propõe-se, assim, as seguintes redações para as declarações do vereador solicitante e da pessoa indicada para o cargo, respectivamente:

“DECLARO, sob as penas da Lei e em atendimento ao que dispõe a Súmula Vinculante nº 13, de 21/08/2008, do Supremo Tribunal Federal, que não sou cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, até o terceiro grau civil, inclusive, na linha reta ou colateral, consoante relação exemplificativa, da pessoa indicada acima.

DECLARO, AINDA, desconhecer que referida pessoa mantenha relação de parentesco nas condições acima descritas com servidor investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento desta Casa Legislativa, bem como com qualquer outro vereador em exercício nesta Casa Legislativa.

DECLARO, FINALMENTE, que a nomeação ou comissionamento se dará independentemente de qualquer ajuste recíproco com outras autoridades públicas.

COMPROMETO-ME a comunicar, imediatamente, à Câmara qualquer modificação na situação objeto desta declaração”.

“Eu, (NOME), a ser investido(a) em cargo de livre provimento em comissão, DECLARO, sob as penas da Lei e em atendimento ao que dispõe a Súmula Vinculante nº 13, de 21/08/2008, do Supremo Tribunal Federal, que não sou cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, até o terceiro grau civil, inclusive, na linha reta ou colateral, consoante relação exemplificativa, de qualquer vereador em exercício nesta Casa Legislativa, BEM COMO, de servidor investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento desta edilidade.

DECLARO, AINDA, desconhecer se minha nomeação decorreu de qualquer ajuste recíproco com autoridades públicas.

COMPROMETO-ME a comunicar, imediatamente, à Câmara qualquer modificação na situação objeto desta declaração”.

Na mesma toada, ainda que se trate de relação exemplificativa, mostra-se necessário incluir a menção a companheiro(a) no quadro apresentado abaixo da referida declaração.

Como sugestão para eventual aperfeiçoamento, reproduz-se abaixo quadro que integra a declaração utilizada pela Câmara dos Deputados, que mais se assemelha a atualmente utilizada nesta Casa:

Observação: o cônjuge ou companheiro, embora não seja considerado parente, encontra-se sujeito às vedações contidas na Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal.

São os ajustes necessários para pleno atendimento do quanto disposto na Súmula Vinculante nº 13.

No que diz respeito às declarações referentes à Emenda nº 35 à Lei Orgânica do Município de São Paulo (LOMSP), sugere-se a adoção de teor semelhante ao estabelecido no anexo único do Decreto Municipal nº 53.177, de 04 de junho de 2012 (ora juntada), uma vez que contemplaria integralmente as exigências da Emenda:

DECLARO ter conhecimento das vedações constantes do artigo 1º do Ato da Mesa nº 1213, 20 de fevereiro de 2013, na sua redação atualizada, que estabelece as hipóteses impeditivas de nomeação, contratação, admissão, designação, posse ou início de exercício para cargo, emprego ou função pública, em caráter efetivo ou em comissão, e que:

( ) não incorro em nenhuma das hipóteses de inelegibilidade previstas no referido artigo.

( ) incorro nas hipóteses de inelegibilidade previstas no referido artigo.

( ) tenho dúvidas se incorro ou não na(s) hipótese(s) de inelegibilidade prevista(s) no referido artigo e, por essa razão, apresento os documentos, certidões e informações complementares que entendo necessários à verificação das hipóteses de inelegibilidade.

DECLARO, ainda, sob as penas da lei, em especial aquelas previstas na Lei Federal nº 7.115, de 29 de agosto de 1983, e no artigo 299 do Código Penal (Falsidade Ideológica), que as informações aqui prestadas são verdadeiras.

Ademais, entende-se não ser conveniente a reunião das declarações referentes à Súmula Vinculante nº 13 e à Emenda nº 35 à LOMSP em um mesmo formulário, no momento da indicação da pessoa para o cargo em comissão.

Isso porque somente quanto à comprovação de não incidência nas hipóteses de inelegibilidade a lei estabeleceu expressamente o momento da sua comprovação:

LOMSP: Art. 83. (…)

• 3º – Para fins de preservação da probidade pública e moralidade administrativa, é vedada a admissão e nomeação, para cargo, função ou emprego público, de pessoas que incidam nas hipóteses de inelegibilidade, previstas na legislação federal.

(…)

• 5º – Os servidores ocupantes de cargos em comissão deverão comprovar, por ocasião da nomeação, que estão em condições de exercício do cargo e função política, a que se refere o §3º, bem como ratificar esta condição anualmente, até 31 de janeiro. (sem destaque no original)

Dessa forma, e até mesmo porque as condições de inelegibilidade limitam-se no tempo, não convém exigir-se a comprovação de sua inexistência de maneira antecipada, isto é, no momento da indicação.

Nesse sentido, dispõe o Decreto Municipal nº 53.177, de 4 de junho de 2012:

Art. 5º A partir da publicação deste decreto, é vedada a nomeação, contratação, admissão, designação, posse ou início de exercício para cargo, emprego ou função pública, em caráter efetivo ou em comissão, de candidatos que incidam nas hipóteses constantes do artigo 1º deste decreto, caracterizadoras do não atendimento ao requisito previsto no inciso III do artigo 11 da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979.

• 1º As pessoas mencionadas no “caput” deste artigo, mesmo que aprovadas em concurso público, deverão apresentar a declaração a que se refere o Anexo Único no momento da contratação, admissão ou posse, cabendo à unidade de recursos humanos, supervisão de gestão de pessoas ou órgão equivalente, a verificação da não incidência nas vedações constantes do artigo 1º deste decreto. (sem destaques no original)

Assim, não haveria necessidade de se alterar o Ato da Mesa nº 1.213/2013 para se incluir o formulário referente ao cumprimento da Súmula Vinculante nº 13, mas tão somente para proceder às adequações necessárias quanto à declaração relativa às hipóteses de inelegibilidade.

Quanto ao sugerido formulário de exoneração, visando à reunião do memorando de exoneração e da declaração de bens, não se vislumbra óbice jurídico.

Sem prejuízo de ponderações acima expostas, que acenam pela inconveniência de reunir num mesmo formulário de indicação para nomeação as declarações referentes às hipóteses de inelegibilidade e de vedação ao nepotismo (Súmula Vinculante nº 13), caso remanesça interesse em se aprimorar o Ato da Mesa nº 1.213/2013 ou nele incluir-se o formulário referente à vedação ao nepotismo, a título de colaboração, anexa-se ao presente cópia do supracitado Decreto Municipal nº 53.177/2012, que dispõe sobre a aplicação da Emenda nº 35 à LOMSP, bem como do Decreto Municipal nº 50.898, de 2 de outubro de 2009, que disciplina a observância da Súmula Vinculante nº 13 no âmbito do Município de São Paulo, prevendo-se o preenchimento de formulário mais detalhado.

Outrossim, para possibilitar a análise de maior variedade de formulários utilizados na administração pública, anexa-se cópia dos Decretos Estaduais nº 57.970, de 12 de abril de 2012, e nº 54.376, de 26 de maio de 2009, que tratam dos mesmos assuntos no âmbito da Administração direta, autárquica e funcional estadual.

Por oportuno, informa-se, ainda, que, juridicamente, nenhum obstáculo há ao preenchimento dos formulários em questão de forma “digital”, devendo-se apenas buscar a viabilidade técnica de elaboração de arquivo em tal formato.

Entretanto, a consulta não descreve adequadamente como a assinatura de tais formulários se daria.

Assim, é importante salientar que atualmente a validade das assinaturas eletrônicas em documentos encontra-se disciplinada na Lei Federal nº 14.063, de 23 de setembro de 2020, que assim estabelece:

Art. 2º Este Capítulo estabelece regras e procedimentos sobre o uso de assinaturas eletrônicas no âmbito da:

I – interação interna dos órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional dos Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos dos entes federativos;

II – interação entre pessoas naturais ou pessoas jurídicas de direito privado e os entes públicos de que trata o inciso I do caput deste artigo;

III – interação entre os entes públicos de que trata o inciso I do caput deste artigo.

[…]

Art. 4º Para efeitos desta Lei, as assinaturas eletrônicas são classificadas em:

I – assinatura eletrônica simples:

1. a) a que permite identificar o seu signatário;
2. b) a que anexa ou associa dados a outros dados em formato eletrônico do signatário;

II – assinatura eletrônica avançada: a que utiliza certificados não emitidos pela ICP-Brasil ou outro meio de comprovação da autoria e da integridade de documentos em forma eletrônica, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento, com as seguintes características:

1. a) está associada ao signatário de maneira unívoca;
2. b) utiliza dados para a criação de assinatura eletrônica cujo signatário pode, com elevado nível de confiança, operar sob o seu controle exclusivo;
3. c) está relacionada aos dados a ela associados de tal modo que qualquer modificação posterior é detectável;

III – assinatura eletrônica qualificada: a que utiliza certificado digital, nos termos do § 1º do art. 10 da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.

[…]

Art. 5º No âmbito de suas competências, ato do titular do Poder ou do órgão constitucionalmente autônomo de cada ente federativo estabelecerá o nível mínimo exigido para a assinatura eletrônica em documentos e em interações com o ente público.

• 1º O ato de que trata o caput deste artigo observará o seguinte:

I – a assinatura eletrônica simples poderá ser admitida nas interações com ente público de menor impacto e que não envolvam informações protegidas por grau de sigilo;

II – a assinatura eletrônica avançada poderá ser admitida, inclusive:

1. a) nas hipóteses de que trata o inciso I deste parágrafo;
2. b) (VETADO);
3. c) no registro de atos perante as juntas comerciais;

III – a assinatura eletrônica qualificada será admitida em qualquer interação eletrônica com ente público, independentemente de cadastramento prévio, inclusive nas hipóteses mencionadas nos incisos I e II deste parágrafo.

• 2º É obrigatório o uso de assinatura eletrônica qualificada:

I – nos atos assinados por chefes de Poder, por Ministros de Estado ou por titulares de Poder ou de órgão constitucionalmente autônomo de ente federativo;

II – (VETADO);

III – nas emissões de notas fiscais eletrônicas, com exceção daquelas cujos emitentes sejam pessoas físicas ou Microempreendedores Individuais (MEIs), situações em que o uso torna-se facultativo;

IV – nos atos de transferência e de registro de bens imóveis, ressalvado o disposto na alínea “c” do inciso II do § 1º deste artigo;

V – (VETADO);

VI – nas demais hipóteses previstas em lei. (sem destaques no original)

Acerca das diferenças entre as assinaturas eletrônicas hoje previstas em lei, discorreu MARCELO BUZ[2], diretor-presidente do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, secretário-executivo do Comitê Gestor da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – CG ICP-Brasil e membro do Comitê Interministerial para a Transformação Digital – CITDigital e do Comitê Central de Governança de Dados:

Primeiro, cito o conceito de assinatura eletrônica: conjunto de dados sob forma eletrônica, ligados ou logicamente associados a outros dados eletrônicos, utilizado como método de comprovação da autoria. A assinatura eletrônica é, assim, um gênero que se vale de qualquer mecanismo de autenticação automatizado. Explico também que a assinatura digitalizada é uma outra coisa. Não passa de uma mera imagem, uma reprodução digital da assinatura manuscrita que não possui validade jurídica.

Já as assinaturas eletrônicas simples podem ser utilizadas como substitutas de assinaturas manuscritas. Podem ser um símbolo, um som adotado por uma pessoa com a intenção de assinar o registro. Esse formato se utiliza de métodos comuns para verificação da identidade como o e-mail, a identificação corporativa ou a senha por telefone, porém sua validade depende do consentimento entre as partes. Seus atributos legais e de segurança, no entanto, não garantem presunção de validade jurídica. No caso de um repúdio, há necessidade de periciar.

A assinatura eletrônica também apresenta uma sequência de caracteres, de dados calculados por elementos criptográficos, baseados em procedimentos e algoritmos matemáticos que associam com integridade as informações de um ativo digital à vontade de uma pessoa ou entidade. É muito mais segura que a denominada simples, porém ainda não possui todos os requisitos necessários de gestão de ciclo de vida da criptografia, tampouco mecanismos de emissões das chaves criptográficas regulamentadas e fiscalizadas.

No caso das assinaturas qualificadas, países como Rússia, Indonésia, Peru, Singapura, África do Sul, Suíça, Turquia, México, Israel, China, Filipinas as reconhecem e as aceitam, assim como em todos os estados-membros da União Europeia. No bloco europeu, elas têm o mesmo efeito legal de assinaturas manuscritas e são regulamentadas pela eIDAS (Eletronic Identification Authentication and Trust Services), que simplifica e padroniza as IDs e as assinaturas digitais.

No Brasil, as chamamos de assinaturas digitais no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP-Brasil, já que são regulamentadas por uma legislação própria que a distingue das demais, garantindo presunção legal de veracidade com os mesmos efeitos das assinaturas manuscritas reconhecidas em cartório.

A assinatura digital ICP-Brasil somente pode ser realizada a partir de um certificado digital emitido por uma das autoridades certificadoras credenciadas pela Infraestrutura nacional, as Autoridades de Registro e Autoridades Certificadoras. Essas empresas emissoras compõem uma cadeia de confiança e são auditadas de forma independente a partir de critérios previstos em regulações com procedimentos rigorosos e princípios orientados por um Código de Ética, de forma a garantir que todo o processo seja seguro e inquestionável. O sistema contempla mais de 1600 Autoridades de Registro e 100 Autoridades Certificadoras.

Atualmente, são mais de 9 milhões de certificados digitais ICP-Brasil ativos, atendendo a pessoas físicas, jurídicas e profissionais liberais. Existem diferentes tipos e formas de armazenamento (token, smartcard ou nuvem), conforme o perfil de uso, o que também influencia no prazo de validade do par de chaves criptográficas.

A renovação do certificado digital significa a emissão de um novo par de chaves criptográficas. O que, em outras palavras, significa um novo certificado digital com as mesmas informações biográficas e biométricas. Esse processo já pode ser realizado a distância desde a partir de um certificado ainda válido.

As assinaturas digitais ICP-Brasil cumprem exigências legais e regulatórias. São criadas e protegidas por criptografia assimétrica, biometria e possuem todas as credenciais para comprovar a identidade do signatário e a autenticidade da assinatura. São únicas em padrão e controle de segurança.

Assim, diante do estabelecido pela Lei Federal nº 14.063/2020 e dos conceitos técnicos das modalidades de assinatura eletrônica e considerando-se, ainda, a intenção de reunir no mesmo formulário declarações de emitentes diversos, entende-se que seriam juridicamente válidas as assinaturas digitais nos formulários que:

–        contemplassem assinaturas eletrônicas avançadas, isto é, mediante uso de senhas, que possam ter a autenticidade verificada apara atestar sua validade jurídica;

–        fossem emitidas via certificado digital, nos termos da Medida Provisória nº 2.200-2/2001 (assinaturas eletrônicas qualificadas), uma vez que existem assinadores que permitem a inserção de mais de uma assinatura no mesmo documento.

Saliente-se que tais modalidades de assinatura eletrônica já se encontram disciplinadas no artigo 14 do Ato da Mesa nº 1.420, de 18 de fevereiro de 2019[3].

Em resumo, dos termos da consulta formulada e das razões aqui expostas, conclui-se que:

1. a) a redação da declaração de vedação ao nepotismo deve ser adequada aos termos da Súmula Vinculante nº 13;
2. b) não há conveniência na reunião da indicação para nomeação e da declaração de vedação ao nepotismo com a declaração referentes às hipóteses de inelegibilidade em um formulário único, haja vista que as exigências legais de demonstração das situações respectivas ocorrem em momentos distintos;
3. c) é desejável que a redação da declaração acerca das hipóteses de inelegibilidade adote o teor do anexo único do Decreto Municipal nº 53.177/2012, uma vez que já contempla o quanto estabelecido na Emenda nº 35 à Lei Orgânica do Município de São Paulo;
4. d) não há óbice à reunião em um único formulário do memorando de exoneração e da declaração de bens;
5. e) não há empecilho para o preenchimento digital dos formulários, mas o formato das assinaturas deve atender aos critérios da Lei Federal nº 14.063/2020.

Após a análise pela Secretaria Geral Administrativa de todas as ponderações aqui lançadas e dos formatos de formulários e declarações colacionados utilizados em outras entidades da Administração Pública, decidindo-se quanto ao conteúdo e forma das alterações que se pretende sejam feitas no Ato da Mesa nº 1213/2013, sugere-se a remessa do expediente para análise do Setor de Elaboração Legislativa desta Procuradoria, sem prejuízo de eventual nova manifestação deste Setor quanto ao conteúdo da propositura.

É o entendimento que se submete à apreciação superior.

São Paulo, 16 de novembro de 2020.

Djenane Ferreira Cardoso Zanlochi

Procuradora Legislativa – RF 11.418

OAB/SP n. 218.877

[1] A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

[2] BUZ, Marcelo, in “Assinatura eletrônica, avançada, qualificada e suas diferenças”. Disponível em https://www.mtitecnologia.com.br/assinatura-eletronica-avancada-qualificada-e-suas-diferencas/. Acesso em 16/11/2020.

[3] Art. 14. Os documentos eletrônicos produzidos e geridos no âmbito dos sistemas de gestão de processos e documentos terão sua autoria, autenticidade e integridade asseguradas mediante utilização de assinatura eletrônica, que poderá ser:

I – assinatura cadastrada, baseada em credenciamento prévio de usuário, com fornecimento de nome de usuário e senha ou identificação biométrica; ou

II – assinatura digital, baseada em certificado digital emitido por autoridade certificadora credenciada na Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, nos termos da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.

• 1º A assinatura eletrônica é de uso pessoal e intransferível, sendo de responsabilidade do titular o sigilo de senhas e a guarda dos respectivos dispositivos físicos de acesso para utilização do sistema.
• 2º Para todos os efeitos legais, no âmbito dos sistemas de gestão de processos e documentos, a assinatura cadastrada e assinatura digital têm a mesma validade.