Parecer ADM nº 30/2019
Ref.: Processo nº 996/2018
TID nº 17974454
Interessado: XXXXXXXXXXXXXX
Assunto: Requerimento de abono de permanência
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuidam os autos de abono de permanência de XXXXXXXXXXXXXXXX, titular de cargo de provimento efetivo, nos termos do requerimento formulado em 31/10/2018. Segundo informação da SGA.15 (fls. 10/11), o servidor, que está em exercício nesta Casa desde 17/04/1984, contava, até 22/04/2019, com 58 anos de idade; 37 anos e 1 dia de contribuição; 35 anos, 6 meses e 14 dias no serviço público; 35 anos, 6 meses e 14 dias na carreira; e 27 anos e 19 dias no cargo.
Os autos vêm instruídos com certidão de tempo de contribuição expedida pelo INSS e demais documentos necessários ao cálculo de seu benefício.
É o relatório. Opino.
A Constituição Federal de 1988 concebeu um sistema previdenciário de forma pormenorizada, estabelecendo um regime geral para trabalhadores (RGPS) e um regime próprio para servidores públicos (RPPS). Com o crescimento do déficit do sistema previdenciário – em particular, do servidor público – verificado ao longo do tempo, foram levadas a cabo sucessivas reformas constitucionais que alteraram profundamente os requisitos de aposentadoria e as formas de cálculo de proventos e pensões. Por outro lado, o Poder Constituinte Reformador, de forma a minorar o impacto causado pelas alterações substanciais no RPPS, respeitar o direito adquirido de quem cumpria os requisitos e prestigiar a expectativa de direito de quem estava na iminência de se aposentar, também criou diversas regras de transição para servidores há mais tempo em atividade no serviço público.
Nesse contexto, num primeiro momento, a Emenda Constitucional 20/1998 instituiu isenção previdenciária para servidores aptos a se aposentadores que optarem por continuar na ativa. Após, a Emenda Constitucional 41/2003 criou um mecanismo sucedâneo, mais adequado para retardamento de concessão de aposentadorias e de contratação de novo pessoal. Assim, é instituído o chamado abono de permanência, um benefício em pecúnia, no valor de sua contribuição previdenciária, ao servidor que cumprir requisitos para aposentadoria voluntária, seja pelas regras permanentes ou transitórias, e permanecer em atividade.
Os ditames constitucionais foram reproduzidos pela Lei Municipal 13.973/2005, que dispõe sobre contribuições para o RPPS do Município de São Paulo:
“Art. 4º O servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea “a” do inciso III do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, ou que tenha cumprido os requisitos do § 5º do art. 2º ou do § 1º do art. 3º, art. 6º, todos da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência, mediante requerimento, equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências constitucionais para aposentadoria compulsória por idade.
Parágrafo único. O abono de que trata este artigo não poderá ser incluído na base de cálculo para o efeito de fixação do valor de qualquer benefício previdenciário.”
Vale notar que, não obstante a omissão legislativa, o abono de permanência também é devido para o servidor que preencher os requisitos para aposentadoria na forma do art. 3º da Emenda Constitucional 47/2005, aplicando-se igualmente o dispositivo legal supra, nos termos dos Pareceres ACJ 273/2005 e 279/2005, da Procuradoria desta Casa.
Pois bem, de todas as formas de aposentação previstas no ordenamento jurídico, a que o servidor teria acesso está contida no art. 2º da Emenda Constitucional 41/2003, in verbis:
“Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I – tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II – tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.
§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção:
I – três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005;
II – cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006.
§ 2º Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo.
§ 3º Na aplicação do disposto no § 2º deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no § 1º deste artigo.
§ 4º O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, observado o disposto no § 1º.
§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
§ 6º Às aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal.”
Observa-se que os requisitos se acham satisfeitos, porquanto o servidor possui mais de 53 anos de idade e 35 anos de contribuição, e a data de seu ingresso no serviço público é anterior a 16/12/1998, data da publicação da Emenda Constitucional 20/1998. Em relação ao período adicional de contribuição exigido, de acordo com a SGA.15, tal já fora cumprido em 21/04/2019. Optando-se por permanecer em atividade, o caso atrai a incidência do § 5º, fazendo o servidor jus ao abono de permanência.
Ressalta-se ainda que a aplicação da regra de aposentadoria consubstanciada no art. 2º da Emenda Constitucional 41/2003 para fins de concessão do abono de permanência não vincula o servidor a aposentar-se por ela. É-lhe facultado aposentar-se por qualquer outra regra, desde que cumpridos todos os seus requisitos legais.
Outrossim, verifica-se que a implementação das condições necessárias para a aposentadoria se deu no curso da tramitação destes autos, em 22/04/2019, após a data do requerimento, portanto. É a partir daquela data que o servidor terá direito ao benefício, em consonância com Decreto Municipal 46.860/2005:
“Art. 13 O abono de permanência constitui o reembolso ao servidor de valor equivalente ao da contribuição social instituída pela Lei nº 13.973, de 2005, devida a partir de 11 de agosto de 2005.
§ 1º O ente público a cujo quadro de pessoal pertença o servidor arcará com o pagamento do abono de permanência, a partir da data do requerimento.
§ 2º Na hipótese em que a implementação dos requisitos para a aposentadoria se der após a data do requerimento, o abono de permanência será devido a contar da data dessa implementação.
§ 3º O pagamento do abono de permanência não dispensa o órgão ou ente público a que se refere o § 1º deste artigo de reter e recolher ao Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM a contribuição social do servidor e a contribuição por ele devida.”
Por derradeiro, vale fazer o registro de que compete à Secretaria Geral Administrativa competência para deliberar sobre os pedidos de abono de permanência formulados pelos servidores desta Casa, a teor do art. 8º do Ato 956/2007.
Posto isso, somos pela possibilidade jurídica da concessão do abono de permanência ao requerente, até a data da sua aposentadoria, compulsória ou voluntária, o que antes suceder, com fundamento no art. 2º, § 5º, da Emenda Constitucional 41/2003 c/c art. 4º, caput, da Lei Municipal 13.973/2005, a partir de 22/04/2019.
É o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sa.
São Paulo, 25 de abril de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048