Parecer Chefia n. 003/2020

Parecer Chefia n. 003/2020

 Ofício SSG-GAB 8475/2020

Processo TC/005265/2020

Assunto Balanço – Câmara Municipal de São Paulo – Exercício 2019.

Referência s/n

Encaminha Cópia digital da peça 05 dos autos.

Observações Pede-se o uso das referências relevantes acima.

Cópias encaminhadas não devem retornar ao TCMSP.

Respostas devem respeitar a Portaria SG/GAB 06/2018, cf. DOC de 08/12/2018.

À SGA – Sr. Secretário Geral

Trata-se de ofício encaminhado pelo Exmo. Presidente do E. Tribunal de Contas deste Município, solicitando esclarecimentos a respeito de itens integrantes do RELATÓRIO ANUAL DE FISCALIZAÇÃO”, elaborado pelo corpo técnico daquele Tribunal.

Tomamos a iniciativa de prestar esclarecimentos em relação aos itens 51.1.3 (reconsiderar a sistemática de divulgação das informações, de acordo com o entendimento do STF fixado na tese do tema de repercussão geral nº 483, permitindo maior controle social e transparência);  5.1.3.10 (função gratificada e parcela suplementar); 5.1.3.11: Nomeação de candidatos aprovados em concurso público após a expiração do prazo de validade do certame, em infringência ao art. 37, III, da CF/88. (subitem 2.3.6.1) (Mesa Diretora). Dispositivo não observado: CF/88, art. 37, III.; e 6.1 (devolução à municipalidade de valores atinentes à diferença de remuneração dos vereadores em 2011 e 2012, lançados na conta “Depósitos Vinculados de Vereadores”).

Relativamente a este ponto, certo é que acessando o site deste Legislativo (homolog.saopaulo.sp.leg.br) consta um ícone intitulado “transparência” na parte superior direita. Clicando-se em tal item redireciona-se a outras janelas, dentre as quais “salários e benefícios abertos” (homolog.saopaulo.sp.leg.br/transparencia/salarios-abertos/), onde se pode visualizar o texto da decisão da Mesa da Câmara Municipal de São Paulo nº 1449/12, publicado no DOC de 01/06/2012, que determinou a divulgação, em seu sítio na internet, de informações “relativas à remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, função, emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, gratificações e quaisquer vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões, de maneira individualizada”, bem como os ícones de acesso a tais dados (“remuneração dos servidores aposentados”, “remuneração dos servidores e afastados junto à CMSP”, “simulador de vencimentos salariais” e “auxílio saúde”).

Ao se visualizar os salários depara-se com tabela dividida por setor/área de trabalho, contendo o número da matrícula do servidor, o cargo, a função desempenhada, bem como o valor da remuneração líquida do respectivo mês. Ainda, no valor constante da tabela (remuneração líquida do respectivo mês), pode-se clicar sobre o mesmo e abre-se nova tabela detalhada da respectiva remuneração, incluindo  o valor da remuneração bruta, da contribuição previdenciária, do Imposto de Renda retido, de eventuais descontos judiciais ou autorizados pelo servidor, além do valor retido a título de aplicação do limite máximo de vencimentos, em sendo o caso. Nessa mesma tabela é especificado o “Tempo de contribuição na CMSP” do servidor respectivo.

Desse modo, resta demonstrada a correta divulgação das remunerações individuais percebidas pelos servidores desta Edilidade.

Outrossim, sobre essa temática, cabe esclarecer que em razão de notícia veiculada na imprensa, o Ministério Público Estadual, por meio do Inquérito Civil nº 971/2017, analisou suposto descumprimento da lei de acesso à informação, em razão da retirada dos nomes dos servidores atrelados aos respectivos salários, além do teor das próprias informações tornadas públicas. Ao concluir a investigação, entendeu-se pela ausência de qualquer irregularidade no cumprimento da legislação aplicável, com o consequente arquivamento da investigação, sendo certo que no respectivo parecer, datado de 22/08/2018, apontou-se:

“O arquivamento é medida que se impõe.

A presente representação noticia eventual irregularidade no descumprimento da Lei de informação na ausência de exibição de salários por cargos inviabilizando a associação dos valores reais e respectivos servidores beneficiários.

A Mesa Diretora da Câmara Municipal determinou a exclusão da lista nominal de servidores do Portal da Transparência.

Não contrariedade à decisão do STF – ARE 652.777 – que declarou a legalidade da exibição nominal dos salários no portal, mas sem impor obrigação nesse sentido.

Realizada as diligências, não restou comprovada a alegada irregularidade.

A Lei nº 12.527/2011 dispõe sobre o acesso à informação. Em seu art. 10 dispõe que “qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações (…)”; e no § 1º acrescenta que “para acesso a informações de interesse público, a identificação do requerente não pode conter exigências que inviabilizem a solicitação”.

Já no seu art. 31, o mesmo diploma dispõe que o acesso a informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.

Para dar cumprimento à legislação Federal supra, a Câmara Municipal publicou o ATO 1231/2013, que dispõe, em especial, no seu art. 4º, VI, que a remuneração e subsídios são divulgados no portal da transparência, sendo de fácil acesso e sem necessidade de requerimento.

Porém, caso o requerente necessite da relação nominal, deverá formular requerimento tanto por via eletrônica, contato telefônico ou correspondência eletrônica ou física, conforme o trâmite disposto no referido ato.

A alegada infringência à decisão do STF – ARE 652.777 não se verificou. Referida decisão declarou a legalidade da exibição nominal dos salários no portal e não sua obrigatoriedade.

Considerando que a lei de acesso à informação dispõe como informação de interesse público acessível independentemente de solicitações e, no caso em questão, a informação a ser fornecida imediatamente é o valor exato recebido por cada servidor, de maneira individualizada, informação essa que já se encontra no portal eletrônico, não restou comprovado improbidade administrativa…” (destaques nossos).

Tal arquivamento restou homologado pela 1ª Turma do Conselho Superior do Ministério Público, em 16/10/2018), do que se depreende a ratificação da ausência de ilegalidade na forma de publicação da remuneração dos servidores da Edilidade Paulistana, regulamentada, como indicado no parecer de arquivamento, pelo Ato da Mesa da Câmara Municipal de São Paulo nº 12331/2013 (artigo 4º, inciso VI). (anexo).

Sobre essa questão cabe esclarecer que, no âmbito do Ministério Público Estadual – mais precisamente da Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital – em setembro de 2012, foi instaurado o Inquérito Civil nº 686/2012, tendente a apurar “irregularidades no pagamento de salários, acima do teto, a funcionários da Câmara Municipal de São Paulo – prejuízo ao erário”.

Após a apresentação de informações, em setembro de 2013, o Exmo. 10º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social promoveu o arquivamento da investigação, concluindo que “não há qualquer irregularidade no tocante aos pagamentos de salários acima do teto remuneratório na Câmara Municipal de São Paulo, uma vez que se trata de direito adquirido reconhecido judicialmente”.

Todavia, ao analisar tal arquivamento, o Conselho Superior do Ministério Público Estadual converteu o julgamento em diligência, determinando que se procedesse à investigação específica acerca de duas temáticas: 1) possibilidade, ou não, da fixação do teto dos Procuradores Municipais nos vencimentos dos Desembargadores e 2) possibilidade, ou não, das gratificações previstas nos artigos 14 e 19 e da parcela de irredutibilidade prevista no art. 30 da Lei 13.637/2003, ultrapassarem o teto constitucional, também em face do art. 37, XI, da CF..

Nesse passo, novas informações foram encaminhadas ao Ministério Público, expondo, de forma detalhada, os pontos indicados, ocasião em que se asseverou, relativamente ao item 2, ora questionado:

“A possibilidade , ou não das gratificações previstas nos artigos 14 e 19 e da parcela de irredutibilidade prevista no artigo 30 da lei 13.637/2003, ultrapassarem o teto constitucional, também em face do art. 37, XI, da Constituição Federal.”

No que tange a tal indagação, cabe esclarecer, inicialmente, que a matéria relacionada ao “teto” de vencimentos dos servidores do município é regulamentada – e assim deve ser – de modo uniforme no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo.

Nesse passo, tem-se que, assim como em relação à questão anterior, essa r. Instituição, já apreciou, mutatis mutandis, a matéria em apreço, ao arquivar o Inquérito Civil nº 665/2009, com a respectiva homologação por parte do C. Conselho desse Ministério Público.

Isso porque, conforme já indicado acima, o Inquérito Civil nº 665/2009 analisou eventuais irregularidades no pagamento de vencimentos a servidores públicos deste município na aplicação do denominado “teto” remuneratório.

Nesse bojo, restou analisado os termos do Decreto nº 52.192/2001 2), o qual previu, em seu artigo 6º, inciso I, as verbas de caráter indenizatório excluídas da incidência do teto remuneratório, dentre as quais a denominada “gratificação de gabinete” (alínea “f”).

E na motivação que ensejou a edição do Ato nº 1228/2013, constou de forma expressa:

“…CONSIDERANDO que a sistemática de aplicação do limite remuneratório dos servidores municipais requer tratamento uniforme em todo âmbito do Município, respeitadas as especificidades de cada Poder;

CONSIDERANDO o relatório do Grupo de Trabalho instituído em razão do Termo de Convênio firmado entre a Câmara Municipal de São Paulo e a Prefeitura do Município de São Paulo para aplicação uniforme do teto remuneratório no Município, que indicou ser conveniente a aplicação do conteúdo do Decreto nº 52.192/11, compatibilizando as eventuais peculiaridades do Poder Legislativo por ato normativo próprio;

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CONSIDERANDO os Pareceres da Procuradoria da Câmara Municipal de São Paulo nº 132/2012, que entendeu que deve ser aplicada nesta Casa igual sistemática remuneratória constitucional tal qual previsto no Decreto nº 52.192/11, e nº 256/2012, que esclareceu que com o advento da Emenda Constitucional nº 47/2005 as parcelas indenizatórias passaram a ser excluídas do limite previsto no artigo 37, XI, da Constituição Federal;

CONSIDERANDO que o Decreto nº 52.192/11, em seu artigo 6º, inciso I, “f”, exclui da incidência do teto remuneratório constitucional a gratificação de gabinete concedida no Executivo; considerando que a gratificação relativa à função gratificada de que trata o artigo 19 da Lei nº 13.637/03 é destinada a gratificar atividades de direção e alto assessoramento, possuindo, pois, natureza de gratificação de gabinete nos termos do artigo 100, inciso I da Lei nº 8989/79, tendo, pois, caráter de indenização de acordo com o artigo 1º da Lei nº 10.442/88;

…………………………………………………………………………………………………..

CONSIDERANDO que no Inquérito Civil nº 665/2009, instaurado pelo D. Ministério Público para acompanhamento da aplicação do Decreto Municipal nº 52.192/11 – teto remuneratório no âmbito da Prefeitura deste Município -, se concluiu pela regularidade da forma adotada e foi solicitado o arquivamento desse procedimento……” (destaques nossos)

Da simples leitura acima transcrita depreende-se que a gratificação prevista nos artigos 14 e 19 da Lei nº 13.637/2003, possui a mesma natureza jurídica da denominada “gratificação de gabinete”, aplicável no âmbito do executivo deste Município, conforme constante da “motivação” reproduzida.

Com efeito, nos termos do artigo 100, inciso I, da Lei do Município de São Paulo nº 8.989/79 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Paulo), a denominada gratificação de gabinete é concedida, no âmbito do Executivo Municipal “pelo exercício em Gabinete do Prefeito, de Secretário Municipal e de outras autoridades, até o nível de Diretor de Departamento, e pelo exercício em função de Diretor de Divisão”.

A gratificação correspondente a esta, no âmbito do Legislativo Paulistano é aquela prevista nos artigos 14 e 19 da Lei Municipal nº 13.637/2003, outorgada para o desempenho das atividades de direção, chefia e alto assessoramento, exclusivamente por servidores efetivos, conforme previsto no anexo III da Lei nº 13.637/2003.

Ambas as gratificações possuem caráter indenizatório – inclusive em consonância ao artigo 1º da Lei Municipal nº 10.442/88 – razão pela qual devem ser excluídas do limite máximo de vencimentos, nos termos do parágrafo 11 do artigo 37 da Carta Magna.

Relativamente à parcela de irredutibilidade prevista no artigo 30 da Lei do Municipal nº 13.637/2003, de igual modo, trata-se de parcela indenizatória, haja vista que resultante de reforma administrativa levada a efeito no âmbito da Edilidade Paulistana, tendente a assegurar parcela de irredutibilidade para os servidores que ingressaram no serviço público até dezembro de 2003 – a ser absorvida, paulatinamente, nas alterações subsequentes do teto…” .

Como decorrência, em dezembro de 2014, o Exmo. 10º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social exarou novo despacho de arquivamento da investigação. E especificamente sobre o tema em apreço, concluiu:

“…No tocante à gratificação prevista nos artigos 14 e 19 da Lei Municipal nº 13637/2003, apurou-se que possui a mesma natureza jurídica da gratificação de gabinete aplicável ao Executivo (Dec. 52.192/11). Tal gratificação é outorgada aos servidores efetivos em atividades de direção, chefia e alto assessoramento sendo, portanto, verba indenizatória – conforme motivação do Ato nº 1228/13 da Câmara Municipal, configurando, portanto, exceção do § 11º do artigo 37 da Constituição Federal.

Da mesma forma, a parcela de irredutibilidade prevista no artigo 30 da Lei nº 13.637/2003 e reconhecida a alguns servidores possui natureza indenizatória…”

Analisando tal parecer, decidiu o Conselho Superior do Ministério Público Estadual pelo arquivamento do Inquérito, por meio de voto assim Ementado, da Exma. Relatora Dra. Martha de Toledo Machado:

“Inquérito civil instaurado para apurar irregularidades cometidas no âmbito de atuação da Câmara Municipal de São Paulo. Notícia de pagamento de vencimentos acima do teto constitucional. Manifestação de arquivamento (fls. 118/121) que não veio a ser homologada em sua integralidade (fls. 122). Conversão do julgamento em diligência, a fim de que fossem analisadas as seguintes questões: 1) a possibilidade, ou não, da fixação do teto dos Procuradores Municipais nos vencimentos dos Desembargadores, e não nos vencimentos do Prefeito, em face do art. 37, XI, da Constituição Federal; b) a possibilidade, ou não, das gratificações previstas nos artigos 14 e 19 e da parcela de irredutibilidade prevista no art. 30 da Lei 13.637/2003, ultrapassarem o teto constitucional, também em face do art. 37, XI, da CF. Informes e fundamentação colhidos junto à Câmara Municipal que permitiram concluir pela razoabilidade do entendimento adotado. Existência de amparo jurídico para fixação do referido teto remuneratório. Gratificações elencadas e parcela de irredutibilidade que teriam caráter indenizatório. Ausência de evidência do cometimento de ilícito de improbidade administrativa. Promoção de arquivamento mantida, observando-se que o surgimento de novas provas autorizará reinício de investigação. Homologação.”

Ainda, em decorrência do julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 606.358 (TEMA 257), pelo E. Supremo Tribunal Federal, reabriu-se a investigação, sendo exarado novo parecer pelo arquivamento, em 03 de abril de 2018.

Tem-se, portanto, que as rubricas indicadas no item 4.3 do Relatório de Auditoria possuem natureza indenizatória, sendo excluídas do cálculo do limite remuneratório, por determinação expressa do parágrafo 11 do artigo 37 da Constituição Federal, como reconhecido  pelo próprio Ministério Público Estadual.

Em síntese: No IC 686/2012 o D. Ministério Público reconheceu natureza indenizatória à gratificação de função e à parcela de irredutibilidade de que tratam os art. 19 e 30 da Lei nº 13.637 de 4 de setembro de 2003. Por esta razão, conforme entendimento ratificado pelo Conselho Superior do Ministério julgamento de 13/10/2015, essas vantagens estão alcançadas pela regra do § 11 do art. 37 da Constituição Federal, isto é, excluem-se do cálculo do teto.

Sobre este aspecto a Procuradoria teve ocasião de se manifestar expressamente nos Pareceres nº 143/2012 e 308/2018 e 449/2018, todos disponíveis no site da Câmara[1], apontando que a jurisprudência dos Tribunais Superiores evoluiu e, atualmente, é inquestionável o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas do edital, inclusive aquelas que surgirem durante o prazo de validade do concurso.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acompanha o entendimento doutrinário mais avançado, de acordo com o qual existe direito adquirido à nomeação dos candidatos aprovados em concurso, para as vagas oferecidas e durante o prazo de validade. O entendimento hoje vigente naquela Corte determina que: a) […] o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado16 (BRASIL, 2010) b) […] o não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razão da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em Edital, gera o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente subsequente na lista de classificados (BRASIL, 2009); c) não tem direito subjetivo à nomeação o candidato que é aprovado acima das vagas previstas em edital de concurso cujo quadro ficou completo com a nomeação dos aprovados iniciais (BRASIL, 2008c). No mesmo sentido, a criação de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso público, não garante o direito à nomeação àqueles que foram aprovados fora das vagas originalmente previstas no edital do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração, não havendo falar em direito adquirido, mas tão-somente em expectativa de direito (BRASIL, 2008a; BRASIL, 2008b).” (destacamos; Dr. Fabrício Mota, “Concurso Público: direito à nomeação e à existência de “cadastro de reserva”, in Revista do TCU, janeiro/abril de 2011, página 120 e seguintes, file:///C:/Users/v011384/Downloads/160-Texto%20do%20artigo-298-1-10-20150918.pdf , acessado em 14.12.2018).

Importa salientar que também o Ministério Público teve ocasião de referendar os entendimento exarado nos mencionados pareceres desta Procuradoria, promovendo o indeferimento de plano de denúncia quanto à suposta irregularidade praticada pela Câmara Municipal de São Paulo quanto a este aspecto, conforme Representação 43.6905.0000882/2018-8, tendo o Conselho Superior do Ministério Público homologado o arquivamento da representação  em 12 de março de 2019 (anexo).

Reitera a Procuradoria, com relação a esse item,  o já respondido ao Ofício TCM SSG-GAB nº 7490/2019, TC nº 009056/2018.

A Decisão da Mesa nº 1022/11, que previa depósito em conta bancária de diferença relativa a valores da remuneração mensal dos Vereadores diante do disposto na Resolução nº 05, de 24 de agosto de 1992 (Doc. 01), foi tornada sem efeito em razão da Decisão de Mesa nº 1331/2011.

Esta última Decisão de Mesa nº 1331/2011, considerando a edição da Resolução nº 06/2011, que dispôs sobre a fixação do subsídio dos Senhores Vereadores, bem como a ADIn 0034958-32.2011.8.26.0000, houve por bem, em seu item 3, reverter “à conta geral da Edilidade Paulistana os depósitos efetuados em conta especial, nos moldes da Decisão de Mesa nº 1022/2011, ora tornada sem efeito”, bem como prever, em seu item 2, que “O valor correspondente à aplicação do percentual previsto no artigo 4º da Resolução nº 06/2011, será depositado em conta especial remunerada de titularidade da Câmara Municipal de São Paulo até o final julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou até que o Exmo. Desembargador Relator da ADIn 0034958-32.2011.8.26.0000 se pronuncie em contrário”.

Muito embora a ADIN 0034958-32.2011.8.26.0000 tenha sido julgado extinta, com trânsito em julgado, na ADIn nº 0019255-27.2012.8.26.0000, que também tem por objeto os artigos 2º, 3º, 4º e 5º da Resolução nº 06, de 23 de novembro de 2011, da Câmara Municipal de São Paulo, que fixou o subsídio dos Srs. Vereadores para a 16ª Legislatura, o Tribunal de Justiça, através do Órgão Especial, em sede de reexame do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por maioria de votos, julgou procedente em parte a ação, declarando a constitucionalidade do art. 2º desta Resolução, que previu o pagamento de 13º subsídio aos Srs. Vereadores para a 16ª Legislatura (2013/2016), com expressa revogação da liminar nesse sentido, e mantendo a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 3º, 4º e 5º da mesma Resolução, os quais são objeto de Recurso Extraordinário.

O Recurso Extraordinário nº 1.126.828/SP não foi admitido pelo STF, tendo o Presidente da Câmara e a Mesa da Câmara ingressado com Agravo Interno em 5 de setembro de 2018, ainda pendente de julgamento.

Uma vez que o objeto da ADIn nº 0019255-27.2012.8.26.0000 é o mesmo da ADIn 0034958-32.2011.8.26.0000, somente se esgotará a finalidade da Decisão da Mesa nº 1331/2011 assim que ocorrer o julgamento definitivo pelo STF do Agravo Interno no Recurso Extraordinário nº 1.126.828/SP, ocasião em que transitará em julgado a  ADIn nº 0019255-27.2012.8.26.0000.

O referido Agravo Interno foi julgado em 04/02/2020, o qual foi provido para que o RE 1.126.828 fosse regularmente processado (questão de assinatura do recurso).  Acórdão publicado em 21/02/2020.  Opostos embargos de divergência pelo MPESP em 07/04/2020  respondidos pela CMSP e que foram inadmitidos recentemente, em 19/05/2020, monocraticamente. Portanto, não transitou em julgado. (extrato anexo).

Até essa ocasião, s.m.j., não há que se falar em devolução à Prefeitura Municipal de São Paulo dos valores depositados, em respeito à Decisão da Mesa nº 1331/2011. Sou favorável a manter-se, pois, o entendimento anterior desta Procuradoria (item 9.11, juntado pelo Secretário de SGA.2), contrariamente ao entendimento esposado pelos auditores do TCM, que. “data venia”, não apresentaram justificativas a embasar a conclusão por eles alcançada.

Eram esses os esclarecimentos que nos parecem pertinentes, colocando-nos à disposição para quaisquer outras informações adicionais.

Atenciosamente

São Paulo, 28 de maio de 2020

MARIA NAZARÉ LINS BARBOSA

Procuradora Legislativa Chefe

OAB/SP 106.017

[1] http://homolog.saopaulo.sp.leg.br/institucional/procuradoria/assessoria-juridica/