Parecer Chefia nº 008/2020
Ofício SSG-GAB 8475/2020
Processo eTCM 005265/2020
Assunto: Balanço – Câmara Municipal de São Paulo – Exercício 2019. Relatório Anual de Fiscalização (RAF) do exercício financeiro de 2019 da Câmara Municipal de São Paulo (CMSP
À SGA – Sr. Secretário Geral
O Sr. Procurador da Fazenda Municipal dr. Carlos José Galvão solicita subsídios adicionais, em face de ponderações levadas a efeito pela Coordenação de Fiscalização e Controle I e II do E. Tribunal de Contas do Município no Relatório Anual de Fiscalização (RAF) do exercício financeiro de 2019 da Câmara Municipal de São Paulo (CMSP).
Com efeito, mesmo após as respostas oferecidas por esta Câmara, ratificam-se alguns dos apontamentos realizados no Relatório em apreço.
No que tange àqueles apontamentos sobre os quais compete a esta Procuradoria prestar esclarecimentos, permito-me considerar o quanto segue, EM ACRÉSCIMO à manifestação anteriormente exarada.
I- DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE SALARIO DE SERVIDORES
A Coordenadoria de Fiscalização e Controle mantem o apontamento no que tange a reconsiderar a sistemática de divulgação das informações, de acordo com o entendimento do STF fixado na tese do tema de repercussão geral nº 483, permitindo maior controle social e transparência, sob os seguintes fundamentos:
- a) a CMSP não se manifestou quanto à possibilidade de divulgação do histórico de remuneração do servidor, sendo que no Portal de Transparência da União e Governo do Estado de São Paulo são disponibilizadas séries históricas da remuneração dos agentes públicos,.
- b) Em relação à divulgação dos nomes dos agentes públicos ao lado das respectivas remunerações, trata-se de uma providência que favoreceria o controle social (..) como medida adequada para a promoção da eficiência da gestão pública e do combate à corrupção. Mas também registra: De fato, como alegado pela Origem, a divulgação da matrícula funcional ao invés do nome do agente público não se mostra ilegal, fato que inclusive foi reconhecido pelo Ministério Público quando do arquivamento do Inquérito Civil nº 971/201
Temos, pois, que a determinação proposta pela Coordenadoria de Fiscalização do TCM favoreceria, em sua percepção, o controle social, em alinhamento aos fundamentos de accountability. Todavia, o entendimento do Poder Legislativo, no exercício de sua independência auto organizativa ( arts.2o, 51, IV e 52, XIII da Constituição da República) encontra amparo na melhor doutrina e jurisprudência pátrias, em pleno acordo com a Constituição Federal, com as leis em vigor e com o melhor Direito, sendo, portanto, legal e legítimo, como assim também entendeu o Ministério Público Estadual.
Com efeito. A independência do Poder Legislativo (art. 2º da Constituição Federal) implica que não necessariamente há de adotar – em relação a sua administração – práticas não obrigatórias adotadas por outros Poderes ou órgãos públicos. No caso, como demonstrado, o Ministério Público do Estado de São Paulo, chamado a investigar, precisamente, a forma como a Câmara Municipal de São Paulo publica o salário de seus servidores, concluiu pela ausência de qualquer irregularidade no cumprimento da legislação aplicável, bem como compatibilidade com a decisão do STF – ARE 652.777. Como expresso no d. Parecer do D. Ministério Público, referida decisão declarou a legalidade da exibição nominal dos salários no portal e não sua obrigatoriedade. Tal decisão foi homologada, sem ressalvas, pelo Conselho Superior do Ministério Público.
Por outro lado, não se ignora que com a proximidade da plena entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), Lei Federal n. 13.709, de 14 de agosto de 2018, o teor das informações disponibilizadas no Portal da Transparência há de estar plenamente concorde com as restrições contidas no art. 11 da LGPD referente aos dados pessoais sensíveis. Entre muitos aspectos a serem considerados, a LGPD estabelece, que “o tratamento de dados pessoais cujo acesso é público deve considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização” (art. 7º, §3º); e ainda que “o tratamento de dados pessoais pelas pessoas jurídicas de direito público referidas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação), deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública.”
Observa-se, portanto, que a LGPD busca a compatibilização entre as regras de proteção aos dados pessoais e o cumprimento da obrigação de transparência pelos órgãos públicos.
Sendo assim, parece oportuno trazer à baila a noção de transparência ativa, que é imposta à administração pública quanto às informações estabelecidas no artigo 8º da LAI:
Art. 8º É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.
- 1º Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo:
I – registro das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público;
II – registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros;
III – registros das despesas;
IV – informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;
V – dados gerais para o acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades; e
VI – respostas a perguntas mais frequentes da sociedade.
- 2º Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).
Aqui reside o primeiro ponto de compatibilização entre a LGPD e a LAI, o que envolve dar acesso público somente às informações necessárias ao cumprimento da obrigação de transparência ativa imposta pelo art. 8º supracitado, abstendo-se de divulgar dados pessoais (relativos a pessoas físicas) desnecessários à finalidade de controle social disciplinado pela LAI.
Nesse sentido, a obrigação de divulgação de salários dos agentes públicos (agentes políticos, servidores e empregados públicos), já consolidada na doutrina e jurisprudência pátrias, persiste, ligada que está ao registro de despesas.
Pois bem: o formato hoje adotado pela Edilidade relaciona o salário com o registro funcional do agente público (dado pessoal). Esse dado, divulgado de modo individualizado, vem ao encontro do interesse público mais amplo, indo além do mero registro de despesas imposto pela LAI. Não há divulgação de série histórica do salário de cada servidor, cuja divulgação é também inexigível legalmente. Ora, o STF reconheceu, em seu momento, que a divulgação dos nomes dos servidores associados aos seus salários não violaria as garantias constitucionais da intimidade e da privacidade (Tema de Repercussão Geral nº 483). Porém, também nessa oportunidade, o STF de modo algum impôs que a divulgação nominal fosse obrigatória para cada Poder ou órgão da Administração Pública (Tema de Repercussão Geral nº 483), nem tampouco de série histórica de remuneração. Ora, o formato adotado pela Edilidade paulistana está em harmonia com a LAI, indo até além do quanto por ela exigível, bem como com a Repercussão Geral nº 483 do STF e, ainda, com a proteção de dados pessoais exigida pela novel LGPD.
Ora, com todo o exposto demonstra-se que a forma como a Câmara disponibiliza os salários de seus servidores:
- a) cumpre as exigências constitucionais e legais relativas à publicidade e transparência na Administração Pública quanto às despesas com pessoal, adotando, dentro da autonomia administrativa do gestor, uma dentre várias possíveis condutas legalmente admissíveis para tanto (art. 2º da Constituição Federal);
- b) é plenamente compatível com a Tese de Repercussão Geral nº 483 – conforme avalizado pelo Conselho Superior do Ministério Público, que analisou esse aspecto específico no IC nº 971/2017, homologando a promoção de seu arquivamento e como também afirma a mesma Coordenadoria de Fiscalização e Controle do E. TCM;
- c) é harmônica e consentânea não só com a Lei de Acesso à Informação como também com a Lei Geral de Proteção de Dados, que proximamente entrará em vigor.
II- EXCLUSÃO DAS RUBRICAS FUNÇÃO GRATIFICADA E PARCELA SUMPLEMENTAR DO CALCULO DO LIMITE REMUNERATÓRIO
A Coordenadoria de Fiscalização e Controle – frisando inicialmente que a análise específica do teto remuneratório da Câmara Municipal é objeto de abordagem no TC 2.907/2014, ainda não julgado – mantem o apontamento sob os seguintes fundamentos:
- a) a auditoria formulou seu entendimento com base na jurisprudência do STF e na legislação em vigor, lembrando que o STF entende que há quatro espécies remuneratórias que excepcionam o teto salarial, sendo uma delas as parcelas com caráter indenizatório. Para tanto, o art. 37, § 11, da CF/88 exige previsão em lei para atribuir-lhes tal caráter.
- b) embora a exclusão do limite remuneratório da Função Gratificada e da Parcela Suplementar esteja prevista no art. 6º, inciso I, alínea g, e no inciso II, alínea b, do Ato nº 1.142/11, referido ato não é lei formal ou outra espécie de norma primária (decreto legislativo ou resolução), sendo ilegítimo, portanto, que um ato administrativo atribua caráter indenizatório a ambas as espécies citadas. A lei municipal que dispõe sobre ambas as espécies (LM nº 13.637/03) não atribui a elas a característica indenizatória de maneira expressa.
Para melhor elucidar a questão em apreço, cumpre distinguir o caráter indenizatório da função gratificada (art. 19 da Lei nº 13.637/03) e o caráter indenizatório da parcela suplementar prevista no art. 30 da mesma Lei.
II.1 Função Gratificada
O reconhecimento da natureza indenizatória da função gratificada é prevista não apenas no Ato da Mesa nº 1142/2011, mas também no próprio artigo 19, § 2º da Lei do Município de São Paulo nº 13.637/2003, com a redação dada pela Lei Municipal nº 14.381/2007), que expressamente determina sua exclusão do limite máximo salarial previsto no artigo 37, inciso XI da Carta Magna (cf. artigo 93 da Lei do Município de São Paulo nº 12.477/97).
Confira-se o disposto na Lei nº 13.637/03:
Art. 19…
…
- 2º A Função Gratificada fica excluída do limite salarial previsto na Lei nº 12.477, de 22 de setembro de 1997. (Redação dada pela Lei nº 14.381, de 07 de maio de 2007)
A Lei nº 12.477/97 assim dispõe em seu art. 93:
Art. 93. O limite máximo de remuneração dos servidores municipais passa, a partir da data da publicação desta Lei, a ser o correspondente ao fixado pelo artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988.
Ou seja, não é apenas o Ato da Mesa nº 1142/11 (e alterações posteriores) que reconhece a exclusão do teto dessa vantagem, mas a lei o faz, expressamente.
E o faz porque – como lúcida e exaustivamente exposto pelo D. Ministério Público no bojo do IC 686/12, homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público – trata-se de vantagem de caráter indenizatório.
Com efeito, o artigo 14 da Lei do Município de São Paulo nº 13.637/2003 estabelece que “Para o desempenho das atividades de direção, chefia e assessoramento, exclusivamente por servidores efetivos, ficam criadas as funções gratificadas…”. Em complementação, o artigo 19 da mesma norma estatui que os servidores efetivos, quando designados para o exercício das funções gratificadas previstas no artigo 14 indicado, farão jus ao vencimento básico de seu cargo efetivo, acrescido do valor correspondente à respectiva função. Ou seja, tal valor é pago exatamente para indenizar o servidor que, além de exercer as atribuições inerentes ao cargo do qual é titular, será designado para exercer funções extraordinárias àquela originária, com responsabilidades muito além daquelas para o qual foi admitido (dirigindo, chefiando, supervisionando outros servidores), sem olvidar a necessidade de, como regra, laborar em período muito superior à jornada de trabalho ordinária.
Nesse passo, como decorrência do caráter indenizatório de tal parcela, o próprio artigo 19, § 2º da Lei do Município de São Paulo nº 13.637/2003 fixou que “A Função Gratificada fica excluída do limite salarial previsto na Lei nº 12.477, de 22 de setembro de 1997” – norma essa que, em seu artigo 93, caput, estabelece como limite máximo de remuneração o valor correspondente ao fixado no artigo 37, inciso XI da Constituição Federal; além da previsão inserta no artigo 6º, incisos I, alínea “h” e II, “b” do Ato da Mesa da Câmara Municipal de São Paulo nº 1142/2011, na mesma senda do Decreto do Prefeito nº 52.192/2011, que expressamente excluiu, em seu artigo 6º, inciso I, letra “f”, da incidência do teto remuneratório constitucional a gratificação de gabinete concedida no âmbito de Poder Executivo (artigo 100, inciso I da Lei do Município de São Paulo nº 8.979/79), com idêntica natureza jurídica ao valor concernente à função gratificada no âmbito da Edilidade Paulistana.
Exegese diversa culminaria em situações esdrúxulas, com sérios riscos à Administração Pública, haja vista que os servidores mais experientes, via de regra, possuem mais tempo de serviço na Administração Pública. Com efeito, com o passar dos anos o servidor angaria adicionais por tempo de serviço e acesso na carreira que podem alcançar como valor de vencimentos o estabelecido como limite máximo. Como então indenizar esses servidores quando designados para funções de maior responsabilidade e atribuições? Inconteste, portanto, a natureza indenizatória de tal valor.
Em questão similar, manifestou-se o E. Colégio Recursal da 27ª Circunscrição Judiciário de São Paulo, como apontado em sentença prolatada pelo Exmo. Juízo da Comarca de Regente Feijó, nos autos de demanda proposta em face da Fazenda do Estado de São Paulo (Processo nº 1000478-69.2020.8.26.0493):
“Servidor Público Estadual – Delegacia de Polícia – acumulação de cargos em delegacias diversas – recebimento da gratificação por acúmulo de titularidade –GAT verba de natureza indenizatória não albergada pelo teto do funcionalismo – inteligência do artigo 37, § 11 da Carta Maior – sentença mantida – recurso desprovido” (TJSP; Recurso Inominado Cível 1008842-97.2019.8.26.0482; Relator (a): Fabio Mendes Ferreira; Órgão Julgado: 2ª Turma Cível; Foro Presidente Prudente – Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/06/2020).”
Sobre essa questão cabe reiterar que, no âmbito do Ministério Público Estadual – mais precisamente da Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital – em setembro de 2012, foi instaurado o Inquérito Civil nº 686/2012, tendente a apurar “irregularidades no pagamento de salários, acima do teto, a funcionários da Câmara Municipal de São Paulo – prejuízo ao erário”.
Após a apresentação de informações, em setembro de 2013, o Exmo. 10º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social promoveu o arquivamento da investigação, concluindo que “não há qualquer irregularidade no tocante aos pagamentos de salários acima do teto remuneratório na Câmara Municipal de São Paulo, uma vez que se trata de direito adquirido reconhecido judicialmente”.
Analisando tal parecer, decidiu o Conselho Superior do Ministério Público Estadual pelo arquivamento do Inquérito, por meio de voto da Exma. Relatora Dra. Martha de Toledo Machado, que expressamente aduz: Informes e fundamentação colhidos junto à Câmara Municipal que permitiram concluir pela razoabilidade do entendimento adotado. Existência de amparo jurídico para fixação do referido teto remuneratório. Gratificações elencadas e parcela de irredutibilidade que teriam caráter indenizatório. Ausência de evidência do cometimento de ilícito de improbidade administrativa. Promoção de arquivamento mantida”
Permito-me acrescentar que o D. Promotor, ao promover o arquivamento do inquérito, anuiu inclusive: Assim, não há qualquer outra diligência a ser realizada que justifique a manutenção do presente procedimento, tampouco interesse processual apto a validar o ajuizamento de ação civil pública…”.
- 2 Parcela Suplementar
Para fins de análise da natureza jurídica da parcela suplementar prevista no artigo 30 da Lei do Município de São Paulo nº 13.637/2003, cabe relembrar que tal norma dispôs sobre a reorganização administrativa da Câmara Municipal de São Paulo, transformando, criando e extinguindo cargos e funções, reorganizando carreiras, instituindo novas Escalas de Vencimentos Básicos e procedendo às adaptações necessárias às normas das Emendas Constitucionais nº 19/98 e 20/98 (cf. artigo 1º).
Face a essa grande transformação dos quadros do pessoal do Legislativo Paulistano – modificações essas que envolveram servidores com muitos anos de serviço – previu o artigo 30 da norma em questão que na hipótese de ocorrência de redução salarial decorrente da confrontação da remuneração percebida pelo funcionário anteriormente à edição de tal norma, com a nova remuneração prevista, a diferença apurada haveria de ser nominalmente identificada e paga como parcela suplementar – verba essa com nítida natureza indenizatória, conforme previsto no artigo 6º, inciso I, letra “g” do Ato da Mesa da Câmara Municipal de São Paulo nº 1142/2011, vez que tendente a indenizar o servidor em razão da mudança de regramento a que foi submetido após tanto anos de serviços prestados.
Com efeito: os servidores que fizeram jus a tal vantagem, na sua totalidade, percebiam de modo incorporado aos seus vencimentos, ou de modo permanente, como direito adquirido, a Gratificação de Gabinete ou a Gratificação de Apoio Legislativo- GAL (Resolução nº 08/90 e Resolução nº 06/93), ambas com apoio no art. 100, inciso I, da Lei 8.989, de 29 de outubro de 29 de outubro de 1979, que, em virtude do art. 1o. da Lei 10.442, de 4 de março de 1988, tinha natureza indenizatória. Também por tal razão se verifica o acerto do reiterado posicionamento do Ministério Público, inclusive por meio de seu Conselho Superior, sobre tal parcela suplementar.
Previa o art. 1o da Lei 10.442/88:
” Art. 1o- A gratificação a que se refere o inciso I do artigo 100 da Lei nº 8989, de 29 de outubro de 1979, tem caráter de indenização, e se torna permanente, desde que tenha sido percebida, ou venha a sê-lo, por período mínimo de 5 anos’
Estabelecia, por seu turno, o art.1o, Paragrafo único, da Resolução n. O6/93:
” Aplicam-se as normas da Lei 10.442, como sendo da mesma natureza…”
- 3 Conclusão
A função gratificada e parcela suplementar possuem natureza indenizatória, e são excluídas do cálculo do limite remuneratório não apenas em decorrência dos Atos da Mesa que disciplinam a matéria, mas também do art. 19 § 2º da Lei nº 13.637/03, que exclui expressamente a função gratificada do limite do art. 37, XI da Constituição Federal, mediante remissão à Lei nº 12.477/97, art. 93, como também o faz o art. 30 da Lei nº 13.637/03, que instituiu parcela suplementar para indenizar servidores que tiveram perdas salariais com a mudança de regime – sendo que os servidores que fizeram jus à parcela suplementar haviam incorporado a seus vencimentos a gratificação de gabinete OU a gratificação de apoio legislativo, ambas de natureza indenizatória, como reconhecido em sua lei e resolução de regência. Portanto, o Ato da Mesa, acertada e coerentemente, exclui do teto remuneratório tais vantagens.
A ratificar a legalidade desse entendimento, adotado na lei nº 13.367/03 a nos Atos da Mesa que a regulamentam, quanto à natureza das verbas ora discutida, no IC 686/2012 o D. Ministério Público reconheceu natureza indenizatória à gratificação de função e à parcela de irredutibilidade de que tratam os art. 19 e 30 da Lei nº 13.637 de 4 de setembro de 2003. Por esta razão, conforme entendimento ratificado pelo Conselho Superior do Ministério julgamento de 13/10/2015, essas vantagens estão alcançadas pela regra do § 11 do art. 37 da Constituição Federal, isto é, excluem-se do cálculo do teto.
III – NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO APÓS EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
Nesse aspecto, a infringência ficou mantida e reiterada porque teria havido “demora significativa entre os intervalos de nomeação dos candidatos convocados, que não se coaduna ao prazo máximo de 30 (trinta) dias para a posse”. Quanto ao prazo não razoável de dois meses entre uma nomeação e outra, em período já fora da validade do concurso público, a CMSP não apresentou maiores esclarecimentos.
Data máxima vênia, parece-me indispensável que para eventual esclarecimento o apontamento especifique qual nomeação estaria irregular.
Como já apontado nos esclarecimentos anteriormente prestados, o Ministério Público, investigando denúncia específica, não vislumbrou qualquer irregularidade, e citando expressamente parecer desta Procuradoria, promoveu o indeferimento de plano de denúncia quanto à suposta irregularidade praticada pela Câmara Municipal de São Paulo quanto a este aspecto, conforme Representação 43.6905.0000882/2018-8, tendo o Conselho Superior do Ministério Público homologado o arquivamento da representação em 12 de março de 2019 (doc.1 – indeferimento de representação)
E não poderia ser diferente, já que a doutrina e a jurisprudência entendem que o candidato aprovado dentro do número de vagas, previsto no edital, tem o direito subjetivo a nomeação, até o final do prazo de validade do concurso. Após essa data, os candidatos nessa condição podem requerer judicialmente a nomeação e posse dos respectivos cargos. Confira-se acórdão do Superior Tribunal de Justiça, RMS 30.459, Re. Min. Laurita Vaz, j. 3.12.2009, doc. 2 anexo, de cuja ementa se extrai:
- Não se reveste de falta de interesse a ação intentada quando já expirado o prazo de validade do concurso público, caso o debate não alcance os atos da Administração concernentes à realização do certame, mas aqueles que envolvem a nomeação de candidatos classificados. 3. Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à nomeação para os cargos a que concorreram, diante da patente necessidade de nomeação dos aprovados no certame.
Reconhece o Supremo Tribunal Federal, por sua vez, que a Administração Pública tem o dever de boa-fé, o dever incondicional às regras do Edital, inclusive quanto às vagas, além do respeito à segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Admite ainda que o direito à nomeação é uma garantia fundamental (RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011, doc.3 anexo).
Não se entende por que razão a Câmara Municipal haveria de adotar conduta contrária à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, estimulando demandas desnecessárias que movimentam a máquina judiciária, consumindo tempo e recursos públicos, de forma inútil. Vale lembrar, a propósito, a lição de Carlos Maximiliano: “A amplitude do campo de interpretação dos atos jurídicos decorre de não constituírem estes o seu próprio fim, porém meios para atingir um proveito prático, e neste sentido devem ser considerados e compreendidos” (Hermenêutica e aplicação do direito, 9ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1979, pg. 341).
São as razões que explicitam, a meu ver, a fundamentação lógica e jurídica para todos os procedimentos adotados pela Edilidade Paulistana nos itens ora questionados – divulgação de salários de seus servidores, caráter indenizatório de verbas excluídas do teto remuneratório e nomeação de candidatos aprovados em concurso público. E, em relação a cada um desses itens, o D. Ministério Público do Estado de São Paulo, ratificou, após diligente análise, a ausência de irregularidade em quaisquer deles, inclusive com expressa anuência de seu Conselho Superior.
Segue, com minhas homenagens, à apreciação superior.
São Paulo, 8 de julho de 2020
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa Chefe
OAB. 106.017