Parecer Chefia nº 015/2020
Ref: Consulta Secretaria Geral Administrativa
Assunto:– Aplicação Ato da Mesa nº 1496, de 30 de novembro de 2020 em face da edição da Lei nº 17.538 de 14 de dezembro de 2020
TETO REMUNERATÓRIO – FUNÇÃO GRATIFICADA E PARCELA SUPLEMENTAR – INCLUSÃO – Ato da Mesa nº 1496, de 30 de novembro de 2020 e Lei nº 17.538 de 14 de dezembro de 2020 – Princípio da Legalidade – Aplicação.
À SGA – Sr. Secretario Geral Administrativo
Consulta-nos a Secretaria Geral Administrativa, na data de hoje, sobre o imediato cumprimento do Ato nº 1496, de 30 de novembro de 2020, em face da edição da Lei nº 17.538, de 2020. Passo ao exame da matéria com a urgência que o assunto requer. Para tanto, peço vênia para transcrever os textos normativos a que se refere à consulta, para na sequencia examinar os aspectos materiais e formais de ambos, a fim de elucidar a dúvida suscitada.
ATO N° 1496 /2020 (Diário Oficial da Cidade, 1º de dezembro de 2020)
REVOGAÇÃO dos incisos I, “g” e II, “b” do artigo 6º, do Ato da Mesa 1.142/11 da Câmara Municipal de São Paulo, com redação dada pelo Ato da Mesa nº 1228/13, bem como a REVOGAÇÃO de quaisquer outras disposições normativas desta Câmara Municipal de São Paulo em contrário.
CONSIDERANDO que está vigente e é objeto de ação popular nº 101267603.2020.8.26.0100, em trâmite perante o MM. Juízo da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, a nulidade do Ato da Mesa da Câmara nº 1142/11 quanto ao seu art. 6º, I, “g” e II
CONSIDERANDO que o douto Ministério Público do Estado de São Paulo ALTEROU seu entendimento exarado no Inquérito Civil nº 686/2012, quanto a tal Ato, por meio de sua manifestação de fls. 721/725, de 24/11/2020, nos autos da referida Ação Popular nº 101267603.2020.8.26.0100, no tocante a esta se apresentar “como o remédio adequado para contestar o ato administrativo”, pelo que propugnou o afastamento das preliminares suscitadas nos autos;
CONSIDERANDO o princípio da precaução que é reconhecido no direito administrativo, no sentido de que se deve se prevenir da ocorrência de potenciais riscos ou agravos sobre o patrimônio público;
A Mesa da Câmara Municipal de São Paulo, usando de suas atribuições legais, RESOLVE:
Ficam REVOGADOS os incisos I, “g” e II, “b” do artigo 6º do Ato da Mesa 1.142/11 da Câmara Municipal de São Paulo, com redação dada pelo Ato da Mesa nº 1228/13.
Ficam REVOGADAS quaisquer outras disposições normativas desta Câmara Municipal de São Paulo em contrário.
Em consequência, ainda, pelo presente ato, DETERMINA-SE ao Secretário Geral de Administração desta Casa, dar imediato e efetivo cumprimento ao presente ato.
Finalmente, ENCAMINHE-SE à Procuradoria Geral do Município, para a ciência do presente ato e as medidas que entender pertinentes.
A Lei nº 17.538, de 14 de dezembro de 2020 (Diário Oficial da Cidade de 15 de dezembro de 2020), de autoria da Mesa Diretora da Câmara, vem por sua vez vazada nos seguintes termos:
LEI Nº 17.538, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2020 (Diário Oficial da Cidade, de 15 de dezembro de 2020, pg.1)
(PROJETO DE LEI Nº 736/20, DA MESA DA CÂMARA)
Dispõe sobre a aplicação, na Câmara Municipal de São Paulo, do teto remuneratório previsto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, incluindo em seu cômputo a função gratificada e a parcela suplementar, previstas nos arts. 14, 19 e 30 da Lei nº 13.637, de 4 de setembro de 2003, e revoga o § 2º do art. 19 da mesma Lei.
BRUNO COVAS, Prefeito do Município de São Paulo, no uso das atribuições que lhe são conferidas por lei, faz saber que a Câmara Municipal, em sessão de 10 de dezembro de 2020,decretou e eu promulgo a seguinte lei:
Art. 1º Computam-se para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, inciso XI, da Constituição da República:
I – a função gratificada a que se referem os arts. 14 e 19 da Lei nº 13.637, de 4 de setembro de 2003;
II – o valor correspondente à parcela suplementar, prevista no art. 30 da Lei nº 13.637, de 2003.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à função gratificada tornada permanente, com fundamento no § 3º do art. 19 da Lei nº 13.637, de 2003.
Art. 2º Fica revogado o § 2º do art. 19 da Lei nº 13.637, de 2003.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor no dia 1º de janeiro de 2021.
As normas em comento – Ato e Lei – têm o mesmo objeto e foram apresentadas pela Mesa Diretora no mesmo dia. Com efeito, o Ato nº 1496, de 30 de novembro de 2020 foi publicado no dia 1º de dezembro, e nesta mesma data a E. Mesa Diretora protocolou o Projeto de Lei nº 736, que teve regular tramitação, sendo debatido em 1ª e 2ª votação no Plenário desta Casa, vindo a ser sancionado pelo Prefeito Bruno Covas e publicado, sob a forma de Lei, no dia 15 de dezembro do corrente ano.
Assim é que o Ato 1496 de 30 de novembro de 2020 diz respeito à revogação de alíneas e incisos do art. 6º do Ato 1142, de 30 de março de 2011, que declaravam a natureza indenizatória da função gratificada a que aludem o art. 14 e 19 da Lei nº 13.637 de 04 de setembro de 2003, e por esta razão as excluíam do cômputo do teto remuneratório. Já a Lei nº 17.538 de 14 de dezembro de 2020 incluem tais vantagens no cômputo do teto remuneratório e revoga o § 2º do art. 19 da Lei nº 13.637, de 04 de setembro de 2003.
Pois bem. O princípio da hierarquia das leis, do qual se extraem os princípios da constitucionalidade e da legalidade, são bem esclarecidos por Vicente Ráo:
“O princípio da constitucionalidade exige a conformidade de todas as normas e atos inferiores, leis, decretos, regulamentos, atos administrativos e atos judiciais, às disposições substanciais ou formais da Constituição; o princípio da legalidade reclama a subordinação dos atos executivos e judiciais às leis e, também, a subordinação, nos termos acima indicados, das leis estaduais às federais e das municipais a umas e outras” (O Direito e a Vida dos Direitos – Vol . I,Tomo II ,Ed. Resenha Universitária, 2ª edição, 1976, p. 263) .
Ora, o reconhecimento da natureza indenizatória da função gratificada estava previsto não apenas no Ato da Mesa nº 1142 de 2011, mas também no próprio artigo 19, § 2º da Lei do Município de São Paulo nº 13.637/2003 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 14.381/2007), que expressamente determinava sua exclusão do limite máximo salarial previsto no artigo 37, inciso XI da Carta Magna (cf. artigo 93 da Lei do Município de São Paulo nº 12.477/97).
Confira-se o então disposto na Lei nº 13.637/03:
Art. 19…
…
- 2º A Função Gratificada fica excluída do limite salarial previsto na Lei nº 12.477, de 22 de setembro de 1997. (Redação dada pela Lei nº 14.381, de 07 de maio de 2007)
A Lei nº 12.477/97, aí referida, assim dispõe em seu art. 93:
Art. 93. O limite máximo de remuneração dos servidores municipais passa, a partir da data da publicação desta Lei, a ser o correspondente ao fixado pelo artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988.
Assim, a Lei nº 17.538 de 14 de dezembro de 2020 ao incluir a função gratificada e a parcela suplementar aludidas nos arts. 14, 19 e 30 da Lei nº 13.637 de 2003 no cômputo do teto remuneratório (art. 1°), dispôs igualmente acerca da revogação do § 2º do art. 19 da Lei nº 13.637 de 2003.
Indo além, a Lei nº 17.538 dispôs em sua cláusula de vigência (art. 3º) que a mesma entraria em vigor no dia 1º de janeiro de 2021. O breve período de vacatio legis está em consonância com o disposto na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998 que, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis. O art. 8º, inc. I desta Lei assim dispõe:
Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão.
É de se notar que no Ato 1496 de 30 de novembro de 2020 não há indicação de início de vigência algum. Em princípio, a ausente disposição expressa acerca da entrada em vigor do Ato, estaria então sua vigência adstrita ao que determina o artigo 1º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis:
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
A dúvida ora suscitada pelo Sr. Secretário Geral tem em vista que o Ato nº 1496, de 30 de novembro de 2020 dispõe: “DETERMINA-SE ao Secretário Geral de Administração desta Casa, dar imediato e efetivo cumprimento ao presente ato”. O adjetivo “imediato” indica celeridade, pressa, agilidade, prontidão, o que poderia fazer supor que, embora ausente cláusula de vigência, a “mens legislatoris” seria não apenas a de que o Ato entraria em vigor na data de sua publicação, mas também que a determinação ao Secretário Geral implicaria ordenar imediatamente à Equipe de Folha de Pagamentos, SGA.12, subordinada à Secretaria Geral, o recálculo dos pagamentos a partir de 1º de dezembro para aplicação direta da pretendida nova forma de cômputo do teto remuneratório, com o subsequente corte, ainda no mês em curso, isto é, a partir de 1º de dezembro de 2020, em decorrência do Ato publicado. Tal interpretação, contudo, não parece coerente, nem com os princípios da LINDB e da Lei Complementar nº 95 de 1998, com o teor do mesmo Ato nº 1142 de 2011, alterado pelo Ato n° 1496 de 2020, e menos ainda com a data de entrada em vigência proposta pela Mesa Diretora no Projeto de Lei nº 736. Se não vejamos.
Por um lado, a vigência imediata não pode ser presumida, à luz do que dispõe o artigo 1º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e também porque, como transcrito, a Lei Complementar nº 95, de 1998 reserva a cláusula de entrada em vigor na data de sua publicação às “leis de pequena repercussão” (artigo 8º, caput), dentre as quais evidentemente não se enquadra o Ato 1496/20, cuja repercussão é significativa e profunda, além de restritiva de direitos de servidores da Câmara Municipal de São Paulo.
Por outro lado, o mesmo Ato nº 1142 de 2011, alterado pelo Ato nº 1496 de 2020, dispõe em seu art. 9º:
Art. 9º O servidor será cientificado do corte remuneratório uma única vez, no primeiro mês em que sua remuneração exceder os limites de que trata este Ato, inclusive na hipótese do corte ocorrer ocasionalmente em virtude de valores relacionados a parcela variável, podendo apresentar defesa escrita no prazo de 15 (quinze) dias, observado o seguinte procedimento:
I – a defesa, devidamente justificada com exposição dos fatos e de seus fundamentos, deverá ser dirigida ao Secretário Geral Administrativo;
II – concluída a instrução, o Secretário Geral Administrativo intimará o interessado para apresentar suas razões finais no prazo de 5 (cinco) dias;
III – da decisão final da Mesa Diretora caberá pedido de reconsideração na forma dos artigos 176 e 177 da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979.
Ora, a necessidade de que a aplicação do corte derivada de ato administrativo seja precedida de processo administrativo com regular contraditório é matéria pacífica no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Em 2016, o Ato da Mesa nº 1339 deu aplicação a Tese de Repercussão Geral nº 257 do Supremo Tribunal Federal. Embora, quanto ao mérito, o Tribunal de Justiça haja reconhecido a legitimidade da medida, ficou assentada a necessidade de observância do prévio direito de defesa. A título meramente exemplificativo, seguem exemplos de julgados:
MANDADO DE SEGURANÇA Impetração contra o Ato nº 1.339/2016 da Mesa da Câmara Municipal de São Paulo que culminou em redução dos vencimentos dos servidores Pretensão de adequar a situação ao atual posicionamento jurisprudencial do E. STF sobre o teto de remuneração que não permite afastar as garantias constitucionais integrantes do devido processo legal Essencialidade de assegurar o contraditório e a ampla defesa antes do efetivo corte de valores Observância do art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal Objeto do “writ” que se limita ao direito constitucional de defesa no processo administrativo e não ingressa no mérito do teto constitucional dos vencimentos dos servidores públicos Necessidade de suspensão da redução dos rendimentos até o julgamento definitivo do processo administrativo, com contraditório e ampla defesa, bem como da devolução do montante cortado como consequência do reconhecimento da ilegalidade da forma de realização dos descontos Configuração de direito líquido e certo Segurança parcialmente concedida. (Mandado de Segurança nº 2207121-08.2016.8.26.0000 – Rel. Des. Alvaro Passos, v.u. j. 31.05.2017).
Mandado de segurança. Servidores da Câmara Municipal de São Paulo. Teto remuneratório. Incidência imediata, sem prévia instauração de procedimento administrativo. Descabimento. Artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal. Critério para devolução ante o cunho alimentar da verba e a ilicitude do ato administrativo, expressamente reconhecida. Entendimento unânime no C. Órgão Especial. Segurança concedida em parte.(Mandado de Segurança 2168616-45.2016.8.26.0000 – Rel. Des. Borelli Thomaz, j. 15.03.2017).
Mandado de Segurança. (..) Supressão imediata que não observou o direito constitucional ao exercício da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º , incisos LIV e LV, CR) – Impossibilidade evidente. Repercussão na esfera patrimonial individual de cada servidor. Restituição dos valores suprimidos que se faz necessária, incluindo os descontos anteriores da impetração. Ausência de mácula às Súmulas nºs 269 e 271/STF, ou ao art. 14 da LMS. Precedentes. Segurança Concedida. (Mandado de Segurança nº 2150492-14.2016.8.26.0000, Rel. des. Francisco Casconi, v.u. j. 24;05.2017)
A inobservância do contraditório quando, fundado em Ato administrativo, a Mesa aplicou o entendimento alcançado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese de Repercussão Geral 257, gerou o ingresso em juízo de 237 servidores, em ao menos 63 Mandados de Segurança individuais ou coletivos, que obtiveram êxito de liminarmente suspenderem quaisquer cortes, pela inobservância no contraditório (art. 5º, inc. LV da Constituição Federal). Relembre-se que a dificuldade gerada pelas contumazes derrotas da Câmara no que diz respeito à não oportunidade de defesa quando da edição do Ato nº 1339/16 ensejou a Decisão de Mesa 3442/17, determinando à Procuradoria não interpor mais recursos quanto a este aspecto, na esteira do que fez a Procuradoria Geral do Município em todos os feitos em que atuou, tão evidente era, aos julgadores do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, a necessidade de sua observância.
Deste modo, sem a concomitante ou precedente alteração na lei, quer-me parecer que o Ato nº 1496 daria azo, se assim entendido, a inúmeras ações promovidas por servidores que, a julgar pelo ocorrido ao longo dos anos de 2016 e 2017, poderão ensejar um passivo judicial à Câmara Municipal de São Paulo, com possíveis determinações de devolução face aos cortes efetuados.
E, ainda mais indicativo de que não se pode emprestar ao Ato 1496 interpretação tão teratológica, a ponto de subverter a disciplina do Ato da Mesa nº 1142/11, art. 9º e a Decisão de Mesa nº 3342/2017, com evidente inversão do princípio da legalidade e do direito de defesa assegurado pelo art. 5º. LV da Constituição Federal, é o importante fato de que na mesma data em que publicado o Ato 1496 – 1º de dezembro – a Mesa da Câmara Municipal protocolou o PL nº 736, com idêntico objeto, prevendo sua entrada em vigor, se convertido em Lei, apenas em 1º de janeiro de 2021, o que está em plena consonância com a LINDB, art. 1º, e a Lei Complementar nº 95 de 1998, art. 8º.
E mais: a aplicação do Ato nº 1496 em consonância com a vigência da Lei nº 17.538 estará dando cumprimento ao novo regramento legal e, portanto, será plenamente hígida, sendo descabido cogitar-se de prévio direito de defesa para aplicação da lei – minimizando sobremaneira o risco do passivo judicial que orientação diversa ensejaria , como ocorreu em passado recente.
É certo que as impropriedades formais do Ato 1496 não afetam a sua validade. Por exemplo, o Ato 1496/20 não está estruturado de forma organizada, como determina o Capítulo II, Seções I e II, da Lei Complementar nº 95, de 1998. Não há divisão aparente entre as diferentes partes do texto e, principalmente, não há sequer divisão do texto em artigos, o que se mostra em desacordo especialmente com o artigo 10º da Lei Complementar nº 95, de 1998, que determina em seu inciso I que “a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura “Art.”. Porém, tratando-se de um ato de caráter normativo e restritivo de direitos, cujos efeitos afetarão diretamente o plexo de direitos pessoais de terceiros, não se justifica interpretação temerária, como seria a anteriormente aventada, contrariando a expressa vontade da Mesa Diretora ao protocolar o PL 736, e a vontade legislativa, ao aprovar a Lei nº 17.538 de 14 de dezembro de 2020 (art. 3º). Além disso, implicaria em evidente ofensa ao princípio da legalidade, bem como ao art. 5º, LV da Constituição federal, de resto como reconhecido pelo E. Tribunal de Justiça nos precedentes exemplificados, que originaram a Decisão de Mesa nº 3342 de 2017.
Isto posto, a fim de resguardar a Edilidade Paulistana, sugiro que a Secretaria Geral submeta o presente parecer à apreciação superior. Se acolhido, restaria indene de dúvidas que o Secretário Geral, a fim de dar cumprimento imediato ao Ato 1496/20, como aí disposto, deverá ordenar desde logo à Equipe de Folha de Pagamentos a adoção de todas as medidas administrativas e operacionais preparatórias para o perfeito cumprimento da Lei nº 17.538 de 14 de dezembro de 2020 em todos e nos seus exatos termos, de modo a computar-se a função gratificada e a parcela suplementar no teto remuneratório a partir de sua imediata entrada em vigor.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa Chefe
OAB/SP 106.017