Parecer n.º 13/2019
Ref.:MEMO .SGA.35 nº 15/2018
TID n.º 18001694
Assunto: Análise acerca dos possíveis reflexos do Parecer da Procuradoria nº 238/2018 na execução do Termo de contrato nº 46/2018, celebrado entre a CMSP e a XXXXXXXXXXXXXXXX.
Sr. Procurador Legislativa Chefe Substituto:
O presente expediente foi encaminhado por SGA cf. manifestação a fls. a esta Procuradoria para a análise sobre os reflexos do Parecer Procuradoria nº 238/2018 no contrato celebrado entre a CMSP e a empresa XXXXXXXXXXXXXXXX, tendo em vista o questionamento formulado pela Unidade Gestora SGA. 35.
O referido Parecer, da lavra da Dra. Procuradora Danielle Piacentini Stivanin, analisou a cláusula décima do contrato nº 32/2015 que estabelece as penalidades, e verificou que neste termo não há previsão de penalidade em caso de atraso de empregados, havendo apenas previsão para caso de faltas injustificadas. Isto porque, o processo licitatório originário sofreu impugnação, o que levou à supressão da alínea “b” no subitem 2.1.1 que cuidava especificamente da aplicação da multa em caso de atrasos.
Contudo, diferentemente do previsto no contrato anterior, no presente contrato nº 46/2018 houve a previsão de aplicação de aplicação de penalidades no caso de atraso.
Não obstante, a leitura dessa previsão contratual deve ser interpretada com cuidado, coadunando-se sempre com os demais princípios e as demais disposições contratuais para que seja atendido os princípios que regem as contratações públicas.
Assim, é importante, para entendimento correto da questão, que seja realizada leitura do dispositivo contratual, reproduzindo o conteúdo do subitem 3.2 que assim dispõe:
“3.2. Compete ainda à CONTRATADA fazer com que as eventuais faltas dos funcionários designados para prestar serviços à CONTRATANTE, sejam sempre cobertas por funcionários de idêntica função em relação aos faltantes, com idêntico piso salarial, da seguinte maneira:
3.2.1. Providenciar, no prazo máximo de 02 (duas) horas, a substituição de todos os funcionários que faltarem ao expediente no dia, sob pena de aplicação de multa.
3.2.2. Os atrasos e as saídas antecipadas em um dia de trabalho serão computados, somados, e poderão ser compensados em dia posterior, a critério da CONTRATANTE, se a soma das horas não ultrapassar o limite de 08 (oito) horas. A não compensação das horas até o limite de 08 horas (oito) ou a transposição desse limite ensejará a aplicação de multa”.
Inicialmente, é importante verificar que a correta interpretação da previsão de soma dos atrasos e saídas antecipadas prevista no subitem 3.2.2 é que a soma destes períodos deve ser feita de maneira individualizada para cada funcionário, ou seja, cada atraso ou saída antecipada só pode ser somado com o atraso e saída antecipada que o mesmo funcionário teve no respectivo mês, haja vista que não é possível realizar soma de atrasos de funcionários diferentes para composição do período, até mesmo porque o próprio dispositivo faz menção à compensação dessas horas em dia posterior para evitar a aplicação de multa.
Com isso, a compensação, por se tratar de instituto contido em um dos parágrafos (§§ 2º) do art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata da jornada de trabalho do empregado, necessita que exista identidade entre a saída antecipada e a respectiva compensação, sob pena de um funcionário chegar atrasado ou sair antecipado vários dias em um respectivo mês e outro empregado vir a ser designado pela empresa para cumprir a compensação do horário, para que esta empresa não seja penalizada, dessa forma, transferindo o ônus ao seu empregado e obrigando-o a ultrapassar a jornada máxima de 10 horas diárias e 56 semanais, ou seja, trabalhar por período superior à jornada normal mais jornada suplementar.
Entrementes, além desse impedimento de ordem trabalhista, existe o impedimento econômico, que deve ser analisado. Isto porque, o controle para verificação, caso fosse feita a soma dos períodos seria um cálculo complexo, porque as funções são diversas, com remuneração, atribuições e atividades diferentes, não havendo perfeita identidade para compatibilização da somatória, o que sempre se verificaria um problema.
Desse modo, como a CMSP, bem como a Contratada, por meio de Termo de Compromisso, se comprometeram a seguir as diretrizes estabelecidas nas práticas do “Trabalho Decente”, bem como os princípios constitucionais atinentes à relação de emprego, assim como as demais normas trabalhistas, a leitura só pode ser realizada na forma como supramencionada.
Ademais, com a entrada em vigor da Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, foram acrescidos os parágrafos 5º e 6º ao artigo 59 da CLT que autorizam a implantação do Banco de Horas por acordo individual, sem a participação do Sindicato, forma que poderá flexibilizar a aplicação do dispositivo contratual, facilitando a utilização da mão de obra, sem a necessidade de aplicação de penalidades, conforme disposto no dispositivo contratual, especialmente no disposto no subitem 6.8 do contrato, que permite a alteração das condições estabelecidas para pagamento, em face da superveniência de normas federais que regulem a matéria de forma diversa.
A atual redação do artigo 59 da CLT mantém a possibilidade de estabelecimento de acordo ou convenção coletiva de trabalho, porém prevê a possibilidade de ser pactuado compensações ou banco de horas por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. E mais: estabelece que se a compensação for realizada no mesmo mês, o acordo poderá ser individual, tácito ou escrito.
Assim, o Gestor poderá analisar, diante do fato concreto, se os atrasos e as saídas antecipadas prejudicaram efetivamente a prestação do serviço, permitindo a compensação na mesma semana, no mesmo mês, ou em casos extremos dentro de seis meses, caso seja apresentada a concordância do empregado e principalmente a conveniência à Administração.
Sem embargo, também é possível, verificando o caso concreto, que os atrasos ou as saídas antecipadas, mesmo que contratualmente passíveis de compensação, tendo em vista a quantidade de postos de trabalhos que se utilizaram desses artifícios em um respectivo dia, tenha causando efetivamente prejuízo à prestação do serviço, em flagrante desacordo com a obrigação da Contratada prevista no subitem 3.1.1.:
“3.1.1. Cumprir fielmente os compromissos avençados, de forma que a prestação seja efetuada com perfeição”.
Assim, pela quantidade de empregados que deixaram seus postos em um período de tempo é possível configurar o descumprimento contratual. Contudo, esta análise deve ser feita levando em conta não apenas a soma aritmética de tempo de serviço não prestado, ou seja, analisar a questão apenas somando períodos até alcançar o limite de 08 (oito) horas, mas sim pela verificação, no caso concreto, que a quantidade de empregados que não estava em seus postos causou um comprometimento efetivo nas prestações dos serviços contratuais, isto é, a análise da questão realizada pelo Gestor deve ser qualitativa e não apenas quantitativa.
Inclusive, o Gestor poderá, analisando a quantidade de atrasos e saídas antecipadas ocorridos em um determinado período de tempo, em casos excepcionais, ensejar a aplicação da multa prevista no subitem 9.13 do contrato, a saber, a multa por inexecução parcial.
Isto porque, os atrasos e as saídas antecipadas que não forem compensadas no período indicado pela Câmara Municipal de São Paulo já serão objeto de descontos, por meio de glosas efetuadas pela Câmara no momento do pagamento da nota fiscal, conforme análise dos subitens 6.1 e seguintes do contrato. Então, realmente, para aplicação das penalidades, é necessária uma análise criteriosa do Gestor observando sempre a melhor maneira de garantir a fiel execução do contrato e atendimento do interesse público.
Conclusão
Atendendo à solicitação de SGA. 35 e tendo em vista os argumentos acima apresentados, este é o resumo das conclusões exaradas referentes aos reflexos do Parecer nº 238/2018 sobre o Termo de contrato nº 46/2018.
a) A soma dos atrasos e saídas antecipadas deverá ser calculada de forma individual para cada funcionário para garantir o atendimento ao previsto no artigo 59 da CLT, evitando que algum empregado seja prejudicado, trabalhando além da jornada suplementar, em detrimento de outro,
b) Tendo em vista a alteração da Consolidação das Leis do Trabalho a compensação de horas, prevista no subitem 3.2.2 poderá ser feita dentro do mesmo mês, sem a necessidade de um acordo escrito autorizativo firmado entre a Contratada e o empregado e, excepcionalmente, até seis meses, mas nesse caso há necessidade da solicitação da apresentação do respectivo acordo escrito;
c) Excepcionalmente, os atrasos e as saídas antecipadas poderão ensejar a aplicação de multa, porém, para esta caracterização deverá ser comprovado que os diversos atrasos e saídas antecipadas ensejaram real prejuízo à correta execução do contrato, e mesmo com a previsão contratual e legal que permita a compensação, não será possível elidir esta medida por flagrante prejuízo as atividades necessárias ao contrato;
d) E de maneira mais excepcional, poderão inclusive ensejar a aplicação da penalidade por inexecução parcial, prevista no subitem 9.13, caso estes acontecimentos tenham impedido de forma grave a execução contratual, mesmo que de maneira momentânea, mas, com isso de forma contundente a execução contratual foi afetada prejudicando o bom andamento dos trabalhos desta Edilidade;
e) Finalmente, importante alertar ao Gestor que a empresa sofrerá glosa dos valores referente às horas não trabalhadas e não compensadas, o que já demonstra a necessidade de parcimônia no momento da aplicação de eventual penalidade de multa, pois somente com o efetivo prejuízo haverá justificativa à aplicação da multa, e não apenas pela atingimento do valor de 08 (oito) horas, conforme indicado no contrato.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 17 de janeiro de 2019.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308