Parecer nº 0018/2019
Ref.: Processo 0777/2018
Interessada: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Restituição de valores recebidos a maior a título de aposentadoria – Razões Finais de Defesa Administrativa – Análise
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de processo administrativo no qual são partes a Câmara Municipal de São Paulo e o servidor inativo XXXXXXXXXXXXXXXX e que versa sobre a restituição de valores recebidos a maior a título de proventos de aposentadoria.
Tomo a liberdade de reproduzir relatório sobre o presente expediente constante do Parecer nº 2/2019, já anexo aos autos, da lavra do Dr. Ricardo Teixeira da Silva:
“Conforme reportado no Parecer nº 362/2018 (fls. 22/verso), de autoria deste Procurador, ficou constatado nos autos do Processo Administrativo nº 1094/1998 (TID 106067), que o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXX foi o responsável pela prática de ato fraudulento por meio do qual a Administração foi induzida a erro, passando a considerar a existência de tempo de contribuição maior do que o devido.
Uma vez descoberta a fraude, foi necessária a revisão do fundamento legal da aposentadoria, resultando a apuração de valores a restituir que, nos termos da tabela de atualização à fl. 13, totalizam R$ 1.132.836,98.
Embora intimado em seu endereço (fl. 15), o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXX não se manifestou acerca das cobranças.
Nada obstante, esta Procuradoria Legislativa apurou, nos autos do processo que tramita perante o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sob o nº 2084022-64.2017.8.26.0000, que o servidor aposentado constituiu, por meio de instrumento público, como sua procuradora, a Sra. XXXXXXXXXXXXXXXX. Esta, a seu turno, possui domicílio no mesmo endereço que o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXX.
Assim, por meio do parecer de fls. 21/verso, foi determinada a intimação, para a apresentação de razões finais, no nome da procuradora devidamente constituída.
Após a intimação, a Sra. XXXXXXXXXXXXXXXX e o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXX apresentaram as alegações finais de fls. 26/29, aduzindo, em resumo, que o Processo Administrativo nº 1094/1998 (TID 106067), que ensejou a Decisão de Mesa nº 3941/2018, violou os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como o prazo decadencial para a revisão do ato administrativo de concessão da aposentadoria.
Por tal razão, informa que ingressou com ação judicial perante o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo o processo autuado sob o nº 1047327-32.2018.8.26.0053, em tramitação na 4ª Vara da Fazenda Pública.
Diante de tais fundamentos, requer: (i) seja suspensa a cobrança pela via administrativa até que seja apreciada tutela de urgência requerida na ação judicial; (ii) seja limitada a cobrança ao valor mensal equivalente a 10% (dez por cento) do valor dos proventos do servidor, nos termos do artigo 96 da Lei nº 8.989/79 (Estatuto do Servidor Municipal)”.
No citado Parecer nº 2/2019, restou consignado que não houve ainda apreciação judicial do pedido do autor XXXXXXXXXXXXXXXX, nos autos do processo nº XXXXXXXXXXXXXXXX, aduzindo que a Decisão de Mesa nº XXXXXXXXXXXXXXXX deveria ser suspensa. Assim, a conclusão apresentada foi no sentido que “a Decisão de Mesa nº XXXXXXXXXXXXXXXX, até o momento, mantém-se hígida e continua a produzir os seus regulares efeitos. Inexiste qualquer fundamento de ordem administrativa ou judicial apto a afastar a sua aplicabilidade”.
Quanto ao pleito de parcelamento para a devolução dos valores limitado em 10% (dez por cento) do valor dos proventos do servidor aposentado, esclareceu o parecerista tratar-se de uma faculdade da Administração e não de uma medida imperativa que se possa exigir administrativamente, tendo opinado pelo não acolhimento dos pedidos formulados em razões finais, determinando-se o regular prosseguimento do feito.
Retorna o presente expediente, a pedido, para manifestações adicionais, notadamente para que seja analisada eventual aplicação, por analogia, do art. 115, inciso II, § 1º da Lei Federal nº 8.213, de 24 de julho de 1991 e art. 47 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em face da má-fé do devedor, conforme despacho de encaminhamento Procurador Legislativo Chefe Substituto a este Setor.
É o relatório do essencial. Passo a me manifestar.
Assim versa o citado art. 96, da Lei nº 8.989/79, que tomamos a liberdade de ora reproduzir:
Art. 96. As reposições devidas à Fazenda Municipal poderão ser feitas em parcelas mensais não excedentes à décima parte do vencimento líquido do funcionário.
Parágrafo único. Não caberá reposição parcelada quando funcionário solicitar exoneração, quando for demitido, ou quando abandonar o cargo.
A redação conferida ao art. 96 possibilita concluir que ele traz uma faculdade à Fazenda Municipal de proceder ao desconto em folha de valor percebido a maior, erroneamente, por servidor. Ou seja, referido artigo não estaria a atribuir ao servidor o direito subjetivo de efetuar o pagamento de seu débito de forma parcelada, mas apenas autorizaria a Administração a efetuar o desconto em folha de pagamento de valores pagos indevidamente ao servidor, desobrigando-a da necessidade de ajuizamento de ação judicial para tanto. Também imperioso consignar que eventual desconto em folha – fundamentado no art. 96 do Estatuto – encontra-se adstrito aos limites nele contidos de até a décima parte dos vencimentos.
Nesse sentido já se manifestou o Hely Lopes Meirelles ao defender a legitimidade desse desconto quando não houver dúvida sobre a quantia a ser resposta e desde que o desconto seja feito na forma e limites previstos no Estatuto respectivo. In verbis:
“O desconto em folha de pagamento é forma administrativa usual para retenção de contribuições previdenciárias, de imposto de renda, de quantias pagas indevidamente aos servidores, de empréstimos contraídos no serviço, de aquisições ou consumações feitas na própria repartição ou por seu intermédio. Essa modalidade de desconto é legítima quando realizada na forma e limites previstos no Estatuto respectivo e não houver dúvida sobre a quantia a ser reposta” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 16ª edição, pág. 395).
Não obstante me pareça de uma clareza cristalina que referido desconto em folha de pagamento não configura direito subjetivo do servidor, mas uma faculdade da Administração, o Supremo Tribunal de Justiça, em decisão recente datada de 06 de setembro de 2018, proferiu o seguinte julgado:
EMENTA – PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. SERVIDOR PÚBLICO. VERBA SALARIAL PAGA INDEVIDAMENTE. DEVOLUÇÃO. ARTS. 46 E 47 DA LEI Nº 8.112/1990. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DESCABIMENTO. PRIORIDADE DO DESCONTO EM FOLHA.
1. Inexiste violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido fundamenta claramente seu posicionamento, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.
2. É possível a inscrição em dívida ativa do débito do servidor público nas hipóteses de demissão, exoneração ou cassação da aposentadoria ou disponibilidade se não for quitado no prazo de 60 dias.
3. Para o servidor ativo, o aposentado e o pensionista, porém, a norma estabelece a possibilidade do desconto na remuneração, provento ou pensão, mediante prévia comunicação, admitido o parcelamento no interesse do devedor. Deve-se priorizar essa solução, porque é menos onerosa. Procedente. (REsp nº 1.690.931/SC, Rel. Min Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 06/09/2018). Destaquei.
Assim, segundo entendimento firmado pelo STJ, a inscrição em dívida ativa do débito do servidor público seria possível apenas nas hipóteses de demissão, exoneração ou cassação da aposentadoria ou disponibilidade, se o débito não for quitado no prazo de 60 (sessenta) dias, devendo ser priorizado o desconto na remuneração, provento ou pensão para o servidor ativo, aposentado e o pensionista por ser esta a solução menos onerosa.
Não obstante o julgado citado acima, é imperioso observar que a situação concreta sob análise em nada se assemelha com a situação que ensejou tal julgamento.
Deve ser enfatizado que a situação concreta objeto da presente consulta é gravíssima, vez que restou constatado, nos autos do Processo Administrativo nº 1094/1988 (TID 106067), que o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXX agiu de má-fé, através da prática de ato fraudulento por meio do qual a Administração, induzida a erro, considerou a existência de um tempo de contribuição inexistente.
A isso soma-se o fato do montante do valor percebido indevidamente ser extremamente expressivo – R$ 1.132.836,98 (um milhão, cento e trinta e dois mil, oitocentos e trinta e seis reais e noventa e oito centavos) – o que, por si só, já inviabiliza a sua reposição mediante desconto em folha nos moldes e limites preconizados no citado art. 96 do Estatuto do Servidor.
Há que se pontuar ainda, de forma bastante contundente, que a Administração deve pautar a sua atuação em consonância com os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público que impõem a adoção de medidas efetivas para a recuperação dos valores pagos indevidamente, o que, por certo, o desconto parcelado nos moldes preconizados no art. 96 da Lei 8989/79 não terá o condão de garantir, uma vez que consultado o setor competente, grosso modo, sem juros e correção monetária, o servidor aposentado demoraria aproximadamente 42 anos para saldar a sua dívida.
Some-se a isso o fato de que, caso fosse permitido o parcelamento de dívida dessa monta e nas circunstâncias específicas do presente caso concreto, o servidor estaria sendo beneficiado pela própria torpeza, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.
A corroborar o entendimento no sentido de que a má-fé afastaria a possibilidade do desconto em folha parcelado, podemos citar o art. 115, inciso II, § 2º, da Lei Federal nº 8.213, de 24 de julho de 1991 que, ao dispor sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, estabelece que o benefício pago além do devido pode ser descontado dos demais benefícios de forma parcelada, salvo comprovada má-fé. Nesse sentido:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
(..)
II – pagamento de benefício além do devido;
(…)
§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé.
§ 2º Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II.
§ 3o Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, hipótese em que se aplica o disposto na Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial.
Assim vê-se que nos termos da já citada Lei Federal nº 8.213/91, nas hipóteses nas quais houver boa-fé, os benefícios pagos indevidamente serão descontados em parcelas, diretamente da folha, conforme dispuser o regulamento. Havendo má-fé, a contrario sensu, não caberia o desconto em parcelas, devendo o débito ser inscrito em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal para execução fiscal.
Consoante já enunciado, o presente caso concreto versa sobre a restituição de valores recebidos indevidamente por servidor que levou a Administração a erro, em razão da prática de ato fraudulento.
Também em conformidade com o já enunciado, e segundo cálculos efetuados pelo setor competente, juntados às fls. 07/13, os valores a serem restituídos totalizaram um montante bastante expressivo de R$ 1.132.836,98 (um milhão, cento e trinta e dois mil, oitocentos e trinta e seis reais e noventa e oito centavos) o que, demoraria, grosso modo, aproximadamente 42 (quarenta e dois anos) para ser saldado, sem contar juros e correção monetária.
Ante todo o exposto,
Considerando que compete ao Sr. Secretário Geral Administrativo, nos termos do art. 1º, XXVIII, do Ato nº 832/2003, decidir sobre os pedidos de parcelamento de débito, contraído por servidor perante a Edilidade, desde que por esse autorizado na forma dos arts. 96 e 97 da Lei Municipal nº 8.989/79;
Considerando o encaminhamento do presente expediente para análise e manifestação quanto às alegações finais apresentadas e também para análise de eventual aplicação, por analogia, do art. 115, inciso II, § 1º da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 e art. 47 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990;
Opino, com fundamento princípios da preponderância e na indisponibilidade do interesse público, pelo afastamento da aplicação do disposto no art. 96 da Lei nº 8.989/79 pelas razões já expostas e pela aplicação analógica do disposto no art. 115 da Lei Federal nº 8.213/91, mantendo o encaminhamento exarado no Parecer 0002/2019 que opina pelo indeferimento do parcelamento nos moldes previstos, sugerindo a remessa dos presentes autos à D. Procuradoria Geral do Município para a adoção das providências legais cabíveis à recuperação do montante, após a adoção de todas as providências administrativas cabíveis, quais sejam, ciência ao servidor aposentado para a quitação do débito.
Este o meu entendimento que elevo à superior consideração de Vossa Senhoria.
São Paulo, 29 de janeiro de 2019.
SIMONA M. PEREIRA DE ALMEIDA
Procurador Legislativo
OAB/SP 129.078