Parecer nº 34/2019
P.A. nº 1115/2018
TID 18037628
Assunto: Assinatura de Periódicos – Inexigibilidade de licitação – Enquadramento no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para manifestação jurídica quanto à manutenção ou modificação do enquadramento atualmente adotado para assinaturas de periódicos, como no caso da XXXXXXXXXXXXXXXX, por inexigibilidade de licitação, nos termos do inciso I do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93.
Com efeito, atualmente, a doutrina e a jurisprudência das Cortes de Contas têm se posicionado pelo enquadramento desse objeto no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93 e não no inciso I do referido dispositivo legal. Senão vejamos.
Existem duas formas de contratações de revistas, jornais e periódicos (como o da XXXXXXXXXXXXXXXX): diretamente do editor ou por meio de distribuidores. Normalmente, a aquisição diretamente do editor revela-se economicamente mais vantajosa. Nesses casos, em regra, o editor detém os direitos exclusivos sobre a obra, o que induz à inexigibilidade de licitação.
Marçal Justen Filho ensina que:
“As causas de inviabilidade de competição podem ser reunidas em dois grandes grupos, tendo por critério a sua natureza. Há uma primeira espécie que envolve inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espécie abrange os casos de inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado.
Na primeira categoria, encontram-se os casos de inviabilidade de competição por ausência de pluralidade de sujeitos em condições de contratação. São as hipóteses em que é irrelevante a natureza do objeto, eis que a inviabilidade de competição não decorre diretamente disso. Não é possível a competição porque existe um único sujeito para ser contratado.
Na segunda categoria, podem existir diversos sujeitos desempenhando a atividade que satisfaz a necessidade estatal. O problema da inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto à própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas”.
(in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, São Paulo: Dialética, 2010, p. 357-358).
A meu ver, a contratação de periódicos e de outros serviços (como no presente caso – XXXXXXXXXXXXXXXX) enquadra-se em ambas as categorias definidas pelo renomado autor. A Administração motiva a necessidade de determinado objeto, em razão de suas peculiaridades e apenas determinado sujeito o produz e o comercializa.
Nessa esteira, Jorge Ulisses Jaboby Fernandes, no artigo “Contratação de Periódicos-Jornais e Revistas” (Acessado em 07/02/2019 in https://pt.slideshare.net/jacobyfernandesadvogados/06-jacoby-contratacao-de-periodicos-jornais-e-revistas), ensina que, nesses casos, “há inviabilidade fática e jurídica absolutas de competição, ensejando o enquadramento no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93”.
Com efeito, o inciso I aplica-se ao caso em que o editor possui diversos representantes, porém possui um único representante na localidade. Nesse caso, conforme ensina Jacoby Fernandes no citado artigo “a inviabilidade de competição não é mais absoluta, mas circunstancial decorrente da localização geográfica do futuro contratado, fato que pode ou não ser efêmero, temporário”.
Observamos que foi acostada aos autos da presente contratação “Declaração de Exclusividade da xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx” (fls. 04/07). Tal documento complementa a instrução do processo, mas não é suficiente para enquadrar a despesa dos produtos xxxxxxxxxxxxxx no inciso I do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, pois a exclusividade decorre da discricionariedade da Unidade Requisitante na escolha dos produtos desse editor. Note-se que, em tese, podem existir outros editores com produtos semelhantes, mas em razão de determinadas peculiaridades dos produtos XXXXXXXXXXXXXXXX, a Unidade optou, conforme justificativa de fls. 04, por esta contratação.
Em complemento, observamos que o Tribunal de Contas do Distrito Federal possui decisões no sentido de que a assinatura de revistas e periódicos, quando adquiridos diretamente das editoras responsáveis pela publicação, será inexigível a licitação, com fundamento no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93 (Ex.: Decisão nº 8016/96).
Não obstante, o art. 26 da Lei Federal nº 8.666/93 exige que na instrução dos processos de dispensa e de inexigibilidade sempre conste a razão da escolha do fornecedor ou executante (inciso II) e a justificativa do preço (inciso III). No presente caso, tais justificativas encontram-se às fls. 03 e 62 dos autos.
Diante de todo exposto, conclui-se que, do ponto de vista jurídico, de acordo com a melhor doutrina, o enquadramento correto para a assinatura de periódicos e produtos correlatos, quando adquiridos diretamente do editor que os produz e comercializa, é no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, em razão da absoluta inviabilidade de competição e não no inciso I do mesmo dispositivo legal, recomendando-se que, em casos similares, doravante seja adotado esse entendimento.
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Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 07 de fevereiro de 2019.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170