Parecer nº 41/2019
Ref. MEMO SGA.3 Nº 61/2018
TID nº 18005131 e 18044764
Assunto: Análise da manifestação da empresa XXXXXXXXXXXXX sobre a compatibilidade da exigência do perfil profissional exigido nos subitens 2.1.3 e 2.2.2. do Termo de Referência para as funções operacionais de mecânico de ar condicionado e mecânico de Ar Condicionado – Meio Oficial.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A empresa XXXXXXXXXXXXXXX foi contratada por este Legislativo por intermédio do Contrato nº 84/2018 para prestação de serviço de manutenção preventiva e corretiva em equipamentos de ar condicionado, com de dedicação exclusiva de mão de obra.
O Edital trouxe as seguintes exigências para os profissionais:
“2.1. Mecânico de Ar Condicionado
2.1.3. Certificado de conclusão de curso técnico ou ensino médio profissionalizante de mecânico de refrigeração e climatização equivalente”.
2.1.5. Registro do Conselho competente, em conformidade com a Resolução nº 262, de 28 de julho de 1979 – XXXXXXXXXXXXXX”.
“2.2. Mecânico de Ar Condicionado – Meio Oficial
2.2.2 Certificado de conclusão de curso técnico ou ensino médio profissionalizante de mecânico de refrigeração e climatização ou equivalente”.
A Unidade, por meio do MEMO SGA.3 nº 61/2018, solicitou, após Manifestação do Sr. Engenheiro Elétrico, análise jurídica sobre a compatibilidade dos referidos perfis profissionais exigidos, que estariam, em tese, em aparente contradição.
Em 28 de novembro a questão foi objeto de análise no Parecer nº 418/2018 da lavra da Dra. Conceição Faria da Silva que em apertada síntese concluiu, entre outras coisas, que, primeiramente, a Unidade Gestora deveria analisar se as exigências estabelecidas no Edital e posteriormente no Contrato nº 84/2018 são compatíveis com o mercado para o respectivo objeto e, também, que a Unidade Gestora analisasse se os profissionais que prestam serviços estariam abrangidos pelo novo Conselho Regional dos Técnicos Industriais e, se estivessem, se poderia ser feita esta exigência de registro aos profissionais.
Ciente disso, a Unidade encaminhou o ofício SGA.3 nº 04/2018 questionando a empresa sobre a compatibilidade do perfil e das funções operacionais com exigências de qualificação profissional e registro no conselho competente no prazo de 10 dias.
Em resposta a empresa informou que o mecânico de refrigeração é um curso de livre formação técnico profissional complementar e que não tem obrigatoriedade de inscrição junto aos órgãos de classe. Informa, ainda, que no momento da apresentação da sua proposta comercial na sessão de licitação a Comissão de Licitações não se opôs à planilha apresentada para sua composição dos preços. Acrescenta, ainda, que a Comissão teria induzido a Contratada a erro ao fazer menção ao profissional, pois cita mecânico de refrigeração oficial como termo preponderante.
Assim, eles entenderam que poderiam contratar mecânico ou técnico. Quanto aos perfis profissionais, a empresa informa que os interessados podem fazer o ensino médio profissionalizante ou então podem fazer o aperfeiçoamento técnico após a conclusão do ensino médio em escolas como o XXXXXXXXXXXX etc. Também informa que todos os seus profissionais tem experiência bem maior que seis meses.
No final, conclui que, em sua opinião, não haveria necessidade de dois tipos de profissionais diferentes na execução do contrato, bastando que todos fossem executados com mecânico de refrigeração. E também se coloca à disposição para ajustar a execução do contrato.
Senão vejamos.
Inicialmente, é importante analisar a alegação referente à exigência de registro no XXXXXXXXXXXX prevista no subitem 2.1.3 e 2.1.5 do Termo de Referência.
Analisando a questão, verifica-se que, conforme art. 1º da Resolução XXXXXXXXXX nº 262/79, só há exigência de registro para os profissionais que frequentaram curso profissionalizante de 2º grau. Assim, está escrito na referida norma do Conselho Regional:
“Art. 1º Para efeito de fiscalização do exercício profissional dos Técnicos de 2º Grau, as atividades constantes do art. 24 da Resolução nº 218 ficam assim explicitadas: (grifo nosso).”
Contudo, analisando o art. 24 do dispositivo normativo contido na Resolução nº 218/1973, percebe-se que esta norma foi revogada pela Resolução nº 1057 de 31 de julho de 2014.
Com isso, conclui-se que não é possível a manutenção da exigência contida no subitem 2.1.5, ou seja, o registro dos mecânicos no XXXXXXXXXX, pois esta norma foi parcialmente revogada pela Resolução nº 1057/14, não sendo possível deduzir quais seriam as atividades que deveriam se submeter ao registro, inviabilizando esta obrigação contratual.
Destarte, não é possível exigir o cumprimento da obrigação pela Contratada contida no subitem 2.1.5, pela derrogação da norma que era seu fundamento de validade.
Não obstante, não é possível fazer a interpretação conforme do Edital para exigir o registro no novo Conselho Federal dos Técnicos, uma vez que se verifica que o Edital e sua Minuta de Contrato fez menção expressa ao Conselho Federal de Engenharia e da Agronomia conforme a Resolução nº 262/1979.
Com isso, verifica-se que, caso fosse dada esta interpretação extensiva estaria configurado o Fato Do Príncipe que é o instituto jurídico que ocorre quando uma determinação estatal, sem relação direta com o contrato administrativo, o atinge de forma indireta, tornando sua execução mais onerosa. Celso Antônio Bandeira de Mello assim leciona:
“É o chamado “fato do príncipe”, tomada a expressão com o âmbito específico a que se reporta Francis – Paul Bénoit ao dizer: “Convém entender por ‘fato do príncipe” os atos jurídicos e operações materiais, tendo repercussão sobre o contrato, e que foram efetuados pela coletividade que celebrou o contrato, mas agindo em qualidade diversa da de contratante”.
Nesse caso, a Lei Federal nº 13.639/2018 que criou a Autarquia Especial Profissional, estabeleceu uma nova gama de obrigações decorrente desta nova disposição, no tocante ao registro dos profissionais técnicos sob a sua égide.
É importante frisar que a Lei Federal nº 13.639/2018 apesar da sua edição em 26 de março de 2018, teve o seu decreto regulamentador (Decreto nº 9.461) editado apenas em 08 de agosto de 2018, ou seja, em período concomitante à realização do certame licitatório, justificando a sua não inclusão no momento da elaboração do Edital.
Com isso, observa-se que no momento do pregão a empresa não tinha como mensurar quais as obrigações que poderia incorrer em virtude da referida lei, haja vista que não foi exigida no edital e seus anexos que seus profissionais se registrassem nesta nova autarquia, e sim apenas no XXXXXXXXXXXX, que não é mais possível, em razão da derrogação da Resolução XXXXXXXXXXX nº 262/79.
Então, não é razoável exigir da Contratada, agora, no momento da execução contratual que ela promova o registro de seus profissionais neste novo órgão.
No que tange à necessidade de o ensino médio profissionalizante ou então completarem cursos livres de aperfeiçoamento técnico após a conclusão do ensino médio em escolas como o XXXXXXXXXXX etc., tal argumento é cabível, haja vista que ontologicamente não haveria diferença nas funções desde que o curso técnico livre desvinculado do ensino médio possua a mesma carga horária e possua os requisitos técnicos necessários para aptidão do profissional à referida função.
A despeito, haja vista que a empresa em sua “contestação” alegou que todos os profissionais fizeram cursos livres e possuem a conclusão do ensino médio, há necessidade da apresentação dos respectivos certificados para Unidade Gestora para que este setor analise esta documentação e manifeste sua oportuna aceitação.
Conclusão
Sem embargo, não é cabível a exigência de registro dos profissionais no XXXXXXXXXXX haja vista a derrogação da Resolução supramencionada, bem como, conforme apontado no Parecer nº 418/2018, faz-se necessária sempre a análise acurada da Unidade Técnica quanto aos aspectos constantes da contratação, e principalmente, se atentando sempre às normas técnicas atinentes à execução contratual. Isto porque, conforme se observou no presente caso, houve a derrogação de uma norma durante o período de 60 meses da última execução contratual e caberia à Unidade Técnica verificar sua vigência para manutenção no Edital. Desse modo, sugere-se sempre a conferência dessas questões para que não sejam feitas exigências desarrazoadas que possam onerar a contratação sem critérios que as fundamentem.
Caso a Unidade Gestora opine pela aceitação desses profissionais de nível médio com cursos livres apresentados pela Contratada, após a devida comprovação, recomenda-se que sejam tomadas as providências para nova contratação, pelos motivos acima apresentados.
Finalmente, a Unidade Requisitante deverá fazer um estudo meticuloso para verificar se os profissionais apresentados pela Contratada atendem às exigências quanto à escolaridade, assim como os requisitos exigidos inerentes às atividades utilizadas para prestação do serviço objeto da presente contratação.
Este é o Parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2019.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 260.308