Parecer nº 116/2018
TID nº 17479813
Assunto: Aplicação de penalidade – Faltas contratuais no mês de janeiro de 2018 – Termo de Contrato nº 50/2017 – XXXXXXXXXXXXXXX
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de analisar a possibilidade de aplicação de penalidade à empresa acima epigrafada, em razão de descumprimento do avençado no item 3.2.2 da cláusula terceira do instrumento, ocorrido no mês de janeiro p.p., devido à ausência de funcionários, sem que houvesse cobertura.
Instada a apresentar defesa no prazo de cinco dias úteis (Ofício nº 015/2018 – SGA. 24), consoante o § 2º do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/93, a contratada alegou, em síntese, que:
1) no dia 18/01/2018, o atraso de duas funcionárias decorreu da greve do metrô;
2) no dia 11/01/2018, o atraso de uma funcionária apontado pela fiscalização não teria ocorrido de fato, “conforme cartões ponto (anexos)”, porém tais documentos não se encontram juntados neste expediente;
3) no dia 16/01/2018, o atraso “foi um fato totalmente atípico, ocorrido por problemas pessoais” de uma funcionária, que inviabilizou a cobertura .
A Sra. Supervisora da Equipe de Gestão e Serviços II acolheu apenas a justificativa relativa à ausência de funcionário por conta da greve do metrô e refutou os demais argumentos suscitados pela empresa, mantendo, portanto, a aplicação da penalidade quanto às infrações anotadas nos dias 11 e 16 de janeiro p.p.
Nesse passo, com fundamento no item 9.1.2 Tabela 2 item 13 da cláusula nona do contrato mencionado, SGA. 24 efetuou os cálculos relativos à multa e SGA encaminhou o presente expediente para apreciação desta Procuradoria.
Diante deste quadro, passo a tecer minhas considerações.
No que diz respeito à ausência de reposição de funcionário por conta da greve do metrô, entendo importante registrar que a legislação trabalhista não dispõe de normas para o tratamento de faltas ou atrasos de empregados quando há greve nos transportes coletivos.
Assim, cabe ao gestor do contrato, em cada caso concreto, avaliar a repercussão de tal ausência ou atraso no andamento dos serviços e nas atividades desenvolvidas pela contratada.
É certo que, se de um lado, os riscos de eventuais adversidades, como greve no transporte coletivo, são próprios da atividade econômica exercida pela contratada, de outro, é “público e notório o caos em que se transforma a cidade de São Paulo em dias de greve de transporte coletivo. Milhares de pessoas ficam impossibilitadas de comparecer em seus empregos, sem que isso implique em caracterização de falta injustificada ou descontos em sua remuneração. O rodízio municipal de automóveis é suspenso, causando quilômetros de congestionamento e prejudicando não apenas aqueles que se valem do transporte coletivo como também aqueles que possuem condução própria e acabam por atrasar em seus compromissos” (RO 5900200390202000 SP 05900-2003-902-02-00-0 – TRT 2ª Região – 6ª Turma – Relator Valdir Florindo).
A greve de trabalhadores do setor de transporte público pode ser caracterizada como caso fortuito ou força maior que, de acordo com o parágrafo único do artigo 393 do Código Civil é o fato “cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.
O artigo 56 do Decreto Municipal nº 44.279, de 24/12/2003, prescreve que: “Para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário”.
No caso em apreço, a greve do metrô no dia 18/01/2018, fato público e notório, facilmente comprovado pelos meios de comunicação, foi confirmada pela gestora, que entendeu por relevar a multa pelo atraso das funcionárias ocorrido nesse dia.
Quanto à falta de reposição apontada no dia 11/01/2018, a gestora juntou planilha comprovando que foi anotado o atraso de uma funcionária, ao passo que a empresa não conseguiu comprovar o contrário.
No que tange à infração apurada no dia 16/01/2018, de acordo com a gestora, a reposição não se deu pelo fato da contratada não dispor de funcionários sobressalentes, uma vez que a profissional avisou uma semana antes que precisaria se ausentar do trabalho naquela data.
Ou seja, a falta de reposição dos funcionários nos dias 11/01/2018 e 16/01/2018 não restaram devidamente justificadas pela contratada, estão circunscritas na álea econômica da empresa, que deve suportar os riscos do negócio.
Desta feita, configuradas as infrações previstas no contrato nº 50/2017, entendo que poderão ser aplicadas as penalidades previstas no respectivo instrumento, conforme os cálculos efetuados por SGA.24.
São as minhas considerações que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 26 de março de 2018.
MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 106.650