Parecer nº 139/18
TID nº 17500553
Assunto: Contrato de Prestação de Serviços de Jardinagem– XXXXXXXXXXXXXXX – Ausência de um posto de trabalho – desconto na liquidação diante da ausência de parte dos serviços e aplicação de penalidade – análise da defesa prévia.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Secretaria Geral Administrativa encaminha o presente procedimento noticiando eventual aplicação de pena à empresa XXXXXXXXXXXX em razão de ausência de posto de trabalho, bem como desconto na liquidação dos serviços decorrente desta ausência. Requer análise da defesa prévia.
Verifica-se dos documentos juntados, que a empresa encaminhou nota fiscal para liquidação dos serviços prestados durante o período de 01/01/2018 a 31/01/2018. Na sequência, a gestora se manifestou apontando que a empresa não efetuou a substituição de empregado ocupante de um posto de trabalho de jardineiro, totalizando faltas e atrasos quantificados em 68 (sessenta e oito) horas. No mesmo documento, requer a aplicação de penalidade prevista na Cláusula 10.1.2, tabela 2 item 08; pelo descumprimento do item 5.10.1, do Anexo I – Termo de Referência.
Em razão disso o setor próprio realizou o cálculo do valor concernente à possível multa, que atingiu o montante de R$ 900,00 (novecentos reais), bem como elaborou o cálculo relativo ao desconto a ser suportado pela contratada pela ausência dos serviços relativos à falta do posto de trabalho nos dias indicados, somando-se R$ 1.180,48 (hum mil, cento e oitenta reais e quarenta e oito centavos), tudo conforme ofício nº 014/2018 remetido à contratada por email, e recebido por esta em comprovante datado de 16 de março de 2.018.
Neste passo, a CMSP remeteu à contratada, mediante Ofício SGA nº 205/2018, o teor do email supramencionado para intimá-la acerca de eventual penalidade, nos termos dos artigos 54 c.c. 57 do Decreto Municipal nº 44.279/2003, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05, facultando à empresa a apresentação de defesa prévia.
Observa-se que a contratada protocolou resposta, tempestivamente. Preliminarmente a aceitação da defesa prévia pode ser feita com base na presunção de boa fé, em que pese a ausência de comprovação dos poderes de representação de quem firmou a manifestação.
No que se refere ao mérito, alegou, em síntese: (i) que a aplicação da multa e o desconto na liquidação configurariam duas punições para o mesmo fato; (ii) que o item 5.10 do Anexo I não está redigido corretamente e, portanto não deve ser aplicado ao caso; (iii) que a gestora do contrato aduziu que o serviço foi prestado a contento, entende que em razão de aumento de produtividade dos demais empregados; (iv) que glosa não decorre de norma, e que não foi especificada no contrato, que o objeto da contratação foi a prestação dos serviços; (v) que o valor utilizado para o desconto na liquidação não estaria correto.
No tocante à alegação acerca de duplicidade de sanção, cumpre esclarecer que não aduz razão a Contratada diante da simples constatação que a aplicação de multa e o desconto pela não execução dos serviços, encerram naturezas distintas. A pena sugerida, no montante de R$ 900,00 decorre da aplicação de multa nos termos contratuais, e o desconto de R$ 1.180,48 se refere à diminuição do valor a ser pago em razão da ausência dos serviços. Assim, flagrante a origem distinta dos valores, não há como se falar em dupla punição para o mesmo fato.
Cumpre ressaltar o teor da Cláusula 4.1. do Contrato que estipulou que o pagamento integral somente será devido quando eventuais ausências nos postos de trabalho forem cobertas, a saber:
“4.1. O preço certo e ajustado, para a execução do objeto do presente contrato, já inclusas todas e quaisquer despesas necessárias à execução dos serviços, tais como, tributos, encargos trabalhistas e outros, devido, em seu valor total, somente quando não ocorrerem faltas não cobertas, na forma do item 5.10. do Anexo I – Especificações Técnicas, parte integrante deste Termo de Contrato, de funcionários da CONTRATADA, corresponde a até R$ 19.349,95 (dezenove mil, trezentos e quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos), mensais, perfazendo o valor anual estimado de R$ 232.199,40 (duzentos e trinta e dois mil, cento e noventa e nove reais e quarenta centavos).”
Quanto o item 5.10 do Anexo I – Termo de Referência, conter entre parênteses referência a cargos distintos, de ascensoristas e encarregados, mas o contrato versar sobre prestação de serviços de jardinagem, alega a inaplicabilidade da previsão, descabe a alegação, seja em razão da menção aos cargos se tratar de mero erro material, ou, pela constatação de que a pena imposta está descrita na cláusula 10.1.2, tabela 2, item 8 do contrato.
Com efeito, afirma a Contratada, que pelo fato da gestora do contrato se manifestar sobre os serviços prestados demonstraria que os demais empregados aumentaram sua produtividade e compensariam a ausência de um dos empregados, e assim não caberia qualquer redução do valor a ser pago.
Entretanto, se verifica claramente que a forma de contratação dos serviços teve como referência a quantidade de postos de trabalho, sendo assim, no caso em tela, a gestora se manifestou afirmando que os serviços foram efetuados a contento, mas opôs a ressalva de que não houve reposição de empregado, como determina a previsão contratual, amplamente mencionada neste procedimento, a saber:
“5.10. Fazer com que as eventuais faltas dos funcionários (Ascensoristas e Encarregado) designados para prestar serviços à CONTRATANTE sejam sempre cobertas por profissionais de experiência equivalente ou superior, da seguinte maneira:
5.10.1. Providenciar, no prazo máximo de 02 (duas) horas após a comunicação do fato, a substituição de todos os funcionários que faltarem ao expediente do dia, sob pena de aplicação de multa;”
Respeitante à assertiva de ausência de previsão legal para efetuar-se a glosa de valores, cumpre novamente esclarecer a natureza dos decréscimos em discussão: pena de multa, caso se mantenha, poderá ser descontada dos créditos da contratada, por força do artigo 55, parágrafo único do Decreto Municipal nº 44.279/2003 adotado pelo Ato CMSP nº 878/05; e, no caso do desconto originado pela ausência da prestação de serviços, esse valor independe de deliberação e se originou pela ausência de um dos postos de trabalho contratados. Então não se trata de glosa e sim correta liquidação do crédito.
Por fim quanto à metodologia do cálculo do desconto, o mesmo foi calculado pelo valor da hora para cada posto de trabalho, conforme apurado no procedimento. Cumpre assinalar que a empresa não impugnou as horas ausentes, e quanto ao valor, s.m.j. parece mera aritmética.
Entendo que o procedimento disposto no art. 54 do Decreto nº 44.279/2003 adotado pelo Ato CMSP nº 878/05, norma pertinente à aplicação da penalidade, foi observado, a saber: I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, II – houve a intimação do contratado; III – observou-se o prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado.
Assim, no caso em exame, configura-se falta contratual consistente na ausência de substituição de empregado deixando sem a efetiva prestação de parte dos serviços, fato não confrontado na manifestação da contratada.
Quanto ao desconto no valor, se trata de mera decorrência lógica da ausência de parte da prestação dos serviços.
Concluo, opinando pela aplicação da sanção prevista na Cláusula 10.1.2 (tabela 2, item 08) do Termo de Contrato, conforme descumprimento da conduta prevista no subitem 5.10.1 do Termo de Referência – Anexo I.
São Paulo, 09 de abril de 2018.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 147.940