Parecer nº 144/18
Ref. Proc. nº 1.185/2017
TID nº 16721322
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Contratado com situação irregular perante a seguridade social – Possibilidade de rescisão do ajuste – Retenção de pagamento
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Segundo relata a Secretaria Geral Administrativa, a empresa XXXXXXXXXXXXXX, contratada por intermédio do Contrato nº 45/2017 para prestação de serviço de impressão de fotos digitais estaria em débito com a seguridade social, estando desde 05/09/2017 com sua CND vencida.
Indaga-se, assim, se seria possível a rescisão do ajuste, requerendo também orientação dessa Procuradoria sobre como proceder em relação aos pagamentos pendentes, que restaram retidos por força da situação de irregularidade da contratada perante a seguridade social.
Em relação à questão relativa à possibilidade de rescisão do ajuste insta recordar que o § 3º do art. 195 da Constituição Federal veda a contratação pela Administração Pública de empresas que estejam em situação irregular perante a seguridade social. Determina o referido preceptivo constitucional, que:
“Art. 195. (…)
§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como o estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.”
É consequência lógica da proibição de contratar expressa no preceptivo constitucional retro transcrito que se a empresa contratada não mantém no curso do contrato firmado com a Administração situação de regularidade perante a seguridade social, o contrato deve ser rescindido.
Ademais, o inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/93 determina ser obrigação do contratado manter durante toda a execução do contrato todas as condições de habilitação exigidas na licitação. É condição de habilitação em licitações a comprovação de regularidade perante a seguridade social.
Finalmente, o subitem 3.1.5. do item 3.1. da Cláusula Terceira do Contrato 45/2017 determina que o contratado deve manter durante toda a execução do ajuste as condições exigidas na licitação para a habilitação, sob pena de rescisão. Determina o referido preceptivo contratual, que:
“3.1.5. manter durante toda a execução do contrato, em face das obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, sob pena de rescisão contratual;”
Assim, nada obsta a rescisão do ajuste fundado no descumprimento, por parte da contratada, do preceito constitucional acima mencionado, da regra legal estatuída pelo inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/93 e no subitem 3.1.5. do item 3.1. da Cláusula Terceira do Contrato 45/2017.
No que pertine aos pagamentos retidos por força da situação de irregularidade da contratada perante a seguridade social, importa ressaltar que o subitem 6.1.1. do item 6.1. da Cláusula Sexta do Contrato nº 45/2017 condiciona a liberação do pagamento devido à contratada à comprovação de situação regular com o sistema da seguridade social.
Não vislumbro o porquê da rescisão do ajuste provocar uma alteração em tal situação.
Assim, da mesma forma quando o ajuste estava em vigor, compete à empresa comprovar que regularizou sua situação perante a seguridade social para ter os pagamentos a ela devidos liberados.
Importa ressaltar que causa estranheza que a contratação tenha sido mantida com a empresa por mais de seis meses, mesmo com sua CND vencida (CND vencida desde 05/09/2017). Totalmente irregular a situação que se apresenta nos autos. Somente decorridos seis meses é que se resolveu suscitar a irregularidade passível de rescisão do ajuste?
Em face ao exposto, recomendo que o presente processo seja submetido à apreciação da E. Mesa para rescisão do Contrato nº 45/2017 e a manutenção da retenção dos pagamentos devidos à contratada até que a mesma comprove que regularizou sua situação perante a seguridade social.
É o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 12 de abril de 2018.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858