Parecer n.º 158/2018
Processo n.º 574/2017
TID nº 16167203
Assunto: Requerimento para majoração dos preços registrados com a finalidade de manter o equilíbrio econômico financeiro da Ata de Registro de Preços – XXXXXXXXXXXXX – Impossibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação acerca de solicitação efetuada pela detentora, pretendendo acréscimo nos valores constantes da ata de registro de preços.
Cuida-se de Ata de Registro de Preços, precedida de licitação cujo objeto se consubstanciou em diversos tipos de cabos de cobre, cuja vigência foi prorrogada até 12 de agosto de 2.018, como se vê do 2º TA, às folhas 76/77.
Ocorre que, a detentora deste registro apresentou manifestação (folhas 102/108) requerendo alteração dos preços registrados; alegando, em suma, o aumento do custo em razão da variação internacional nos preços da matéria prima base. Para tanto aduz que o aumento do preço do cobre pode ser comprovado pela cotação em dólar, através de bolsa de valores internacional. Aponta doutrina e julgados específicos sobre o equilíbrio contratual para embasar seu pedido, e, assim, requer a majoração dos valores, a fim de propiciar a manutenção econômico-financeira da relação.
Sequencialmente se verifica que o processo foi encaminhado para o setor de liquidação de despesas para a realização de memória de cálculo para aferição de percentual de majoração pretendido. Assim, às folhas 115, o setor competente apurou o percentual de 28,98% que representaria o aumento pretendido.
Neste passo o PA foi encaminhado para pesquisa, conforme folhas 128/188, restando cristalino da minuta do mapa de preços de folhas 189 e email de folhas 190, que alguns itens apresentaram na pesquisa, valores inferiores ao pretendido. A detentora da ata concordou com a redução no preço de alguns, restando outros cinco itens com valores médios de mercado inferiores aos pretendidos.
No caso em questão deve-se analisar inicialmente a incidência da hipótese do reequilíbrio econômico-financeira prevista no art. 65, II, “d”, à Ata de Registros de Preços, consignando que a requerente não enfrentou este tema em seu pedido.
Em regra geral é possível admitir-se a revisão dos preços por força de disposição constante do inciso XXI do art. 37, da Constituição da República, que determina como preceito que as condições originais da proposta devam ser mantidas.
Desta forma, no caso dos contratos, os custos provenientes de álea econômica extraordinária deverão ser repassados ao ajuste para a manutenção da relação contratual, traduzindo-se como boa persecução econômica da Administração.
Entretanto, o sistema de registro de preços, instituído originalmente na Lei Federal nº 8.666/93, no art. 15, bem como no art. 3º e seguintes da Lei Municipal nº 13.278/02, apresenta sistemática mais ágil, desobrigando a aquisição integral do objeto registrado.
Desta forma, observa-se que a norma Municipal, no art. 11 da Lei nº 13.278/02, bem como o art. 20 do Decreto Municipal nº 56.144/15, adotado pela CMSP através do Ato nº 878/05, prescrevem a forma de alteração dos preços registrados nos casos em que o valor esteja superior ao mercado. Contudo, não há qualquer previsão para o caso aqui descrito, quando o valor registrado se tornar inferior ao mercado. Segue redação do Decreto:
“Art. 20. A qualquer tempo, cada um dos preços registrados poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, cabendo ao Órgão Gerenciador convocar os fornecedores registrados para estabelecer o novo valor.
§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade, nos termos previstos no inciso V do artigo 21 deste decreto.”
Com efeito, nota-se que a solução adotada na legislação municipal para o sistema de registro de preços contempla somente a hipótese contrária à pretensão, posto que um recurso possível neste caso pudesse ser a realização de nova licitação, exatamente como se extrai de decisão recente de Tribunal Especializado, TCU, vejamos:
“Acórdão 249/2014 – Segunda Câmara Data da sessão 04/02/2014 Relator JOSÉ JORGE
Área Licitação Tema Registro de preços Subtema Ata de registro de preços Outros indexadores Vigência, Simultaneidade, Possibilidade Tipo do processo RELATÓRIO DE AUDITORIA. Enunciado: Não há vedação a que um hospital possua duas atas vigentes com preço registrado para o mesmo item, principalmente quanto àqueles cuja carência possa acarretar riscos ao funcionamento da instituição e à vida de seus pacientes. No entanto, o gestor deve adotar medidas para garantir que as aquisições efetuadas terão por base os preços mais vantajosos para a Administração.”
Respeitante à ausência de previsão autorizativa para revisão de valores quando inferiores ao mercado, no sistema de registro de preços, s.m.j. entendo se tratar do conceito estabelecido como “silêncio eloquente”: quando a constatação da ausência de disposição legal é propositada. O silêncio pode ser interpretado, e revelar o que constitui, ou não, o conteúdo da norma, cf. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 208).
Insta referir que diversos autores partilham deste entendimento salientando que em caso de impossibilidade de cumprir a ata, seja possível que a Administração desprenda o fornecedor após se cercar das cautelas de verificação do alegado. Segue citação doutrinária da lavra de Jorge Ulisses Jacoby, editora Fórum, 6ª edição, 2015, pág. 260:
“…..Essa garantia do equilíbrio econômico-financeiro da proposta se faz mais presente nos contratos de trato sucessivo, como por exemplo de manutenção predial ou prestação de serviços de natureza contínua alimentação hospitalar, lavanderia hospitalar.
Pelas condições em se efetiva o SRP, esse princípio sofre temperamentos, pois, havendo equilíbrio econômico-financeiro, basta não haver novas aquisições e promover nova licitação para registro de preços. Desse modo, o licitante fornecedor cadastrado não terá os prejuízos decorrentes de novas aquisições. É sempre bom lembrar, contudo, que negar o direito pode implicar em contratar com preços superiores ao que seria devido se fosse concedido o reequilíbrio da proposta.”
Portanto, no caso em tela entendo que não há como efetuar a majoração dos preços. Entretanto, diante das pesquisas, há indícios de que os preços registrados estão abaixo dos valores de mercado, então sugiro que adotando por analogia o art. 19, I do Decreto Federal nº 7892/2013, seja viável liberar o fornecedor da entrega custosa.
“Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:
I – liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e
II – convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.”
Contudo, não cabe reequilíbrio econômico-financeiro em Ata de Registro de Preços pela ausência de autorizativo legal, nada obstante, ainda que assim não fosse, insta referir que há problemas na instrução no processo: a requerente aduziu que apresentaria notas fiscais comprobatórias da majoração dos preços e não o fez; bem como há preços de mercado inferiores aos perquiridos pela detentora.
Vejamos ementa da AGU em caso análogo:
“PARECERNº J LI /2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU PROCESSONº: 00407.003699/2013-10 INTERESSADO:PROCURADORIA-GERALFEDERAL ASSUNTO:Temas relativos a licitações e contratos administrativos tratados no âmbito da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos instituída pela Portaria/PGF nº 98, de 26 de fevereiro de 2013. EMENTA DIREITOADMINISTRATIVO.REAJUSTE.SISTEMADE REGISTRODE PREÇOS.SRP/RDC.
I. Reajuste na ata de registro de preços. Ausência de amparo legal. Os arts. 17, 18 e 19 do Decreto nº 7.892/2013 somente previram a revisão para redução dos preços aos valores de mercado com fundamento no art. 65, 11, d, da Lei nº 8.666/93. 11. Cláusula com critério de reajustamento em contrato decorrente de licitação processada sob Sistema de Registro de Preços. Possibilidade, desde que obedecidos os requisitos estabelecidos para o reajuste ou para a repactuação na legislação de regência (Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.192/2001 e Instrução Normativa SLTI/MPOGnº 02/2008). Instrução Normativa MARE nº 08/98. Revogação tácita. 111. Possibilidade de previsão de cláusula de reajuste ou de repactuação em contrato decorrente de licitação processada sob Sistema de Registro de Preços destinado especificamente ao Regime Diferenciado de Contrações Públicas SRP/RDC(art. 37, XXI, da CF/88, arts. 32, !i2º, 111, e 39 da Lei nº 12.462/2011 e arts. 8º, XII, e 94 do Decreto nº 7.581/11).”
Isto posto, s.m.j. entendo que o pleito da requerente não deve ser provido diante da ausência de permissivo legal, portanto, recomendo que sejam adotadas as providências para o cancelamento da ARP e seja iniciado um novo procedimento licitatório.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 17 de abril de 2018.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa.
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940