TID nº 17694686, 17694518 e 17694574.
Parecer nº 227/2018
Ref.: SSG-GAB nº 8992/2018, SSG-GAB nº 8994/2018 e SSG- GAB nº 8993/2018.
Processo TC nº 72.004.116.18-10
Assunto: Câmara Municipal de São Paulo – Acompanhamento do Edital de Concorrência nº 01/2018, cujo objeto é a contratação de agência de propaganda para prestação de serviços de publicidade para a Câmara Municipal de São Paulo a serem realizados de forma indireta, sob regime de empreitada por preço unitário – PA nº 33/2018
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de ofício enviado pelo Egrégio Tribunal de Contas do Município de São Paulo a esta Câmara Municipal, dando ciência da prolação de um despacho determinando a manifestação desta Edilidade “no prazo regimental de 15 dias, acerca das conclusões alcançadas pelo Órgão Técnico” (cf. SSG-GAB nº 8992/2018, SSG-GAB nº 8994/2018 e SSG- GAB nº 8993/2018). Discute-se, naquele Egrégio Tribunal, a existência ou não de irregularidades no processo licitatório que atualmente tramita com o objetivo de contratação de serviço de publicidade para a Câmara Municipal de São Paulo.
São apontados no Relatório de Acompanhamento de Edital anexado ao mencionado ofício alguns itens (elencados de “3.3.1.” a “3.3.6.”) que, no entender daquela Egrégia Corte de Contas, estariam a merecer maiores explicações, ou providências. Acerca de tais itens pontualmente ressalvados, tecemos as observações a seguir:
3.3.1. Valor estimado para os serviços
Resumidamente, o apontamento se desdobra em duas questões: se o valor estimado do contrato não restaria superestimado, tomando-se por base o efetivo gasto no período entre 2015 a 2017; e, se a dotação orçamentária não deveria ser específica para despesas em publicidade.
Para melhor esclarecer estes e os demais pontos, seguem anexas ao presente, as manifestações da Consultoria Técnica de Economia e Orçamento da Câmara Municipal de São Paulo, firmada pela Sra. Supervisora da Equipe de Assessoria e Consultoria Administrativa e de Planejamento Orçamentário; bem como da Unidade Requisitante – Diretoria de Comunicação Externa, assinada pela Sra. Diretora.
Ademais, o presente Parecer tecerá comentários sobre os temas tratados. No tocante ao valor estimado do contrato para serviços de publicidade, salienta o setor técnico de orçamento da Edilidade que o montante estimado dos gastos representa o teto economicamente orçado, considerando-se as possíveis despesas e receitas. Contudo, o efetivo dispêndio do gasto somente será efetivado após a diretriz aposta pela Mesa Diretora, responsável pela execução orçamentária.
Desta forma, verifica-se que, durante os anos de 2015 a 2017, inclusive de 2018 até o mês de abril do corrente, conforme demonstrado no ofício em apreço, a Mesa Diretora pautou-se pela contenção de gastos. Entretanto, diversamente, foram utilizados valores maiores de verba para publicidade, durante os anos de 2013 e 2014, como dimensionado pela Consultoria desta Edilidade. Para melhor vislumbre da questão, destacamos o seguinte parágrafo constante da manifestação da Consultoria:
“Como pode ser observado na Tabela 1, os valores pagos referentes ao contrato de serviços de publicidade nº 43/2013 e seus aditamentos evidenciam relativa variabilidade nas despesas com publicidade ao longo dos anos. Por exemplo, os valores atualizados pelo IPCA de maio de 2018 somam: R$ 29,6 milhões no período de out/2013 a set/2014, R$ 27,4 milhões de out/2014 a set/ 2015, R$ 7,1 milhões de out/2015 a set 2016, R$ 9,6 milhões de out/2016 a set/2017 e R$ 6,1 milhões de out/2017 a mai/2018.”
Ademais, insta referir, que cabe à autoridade competente pela execução orçamentária qualquer ponderação sobre a proporcionalidade dos gastos, considerando a necessidade e conveniência dos recursos. Exemplificando: durante o ano de 2015 (período de utilização de grande parte da verba, conforme visto), a Mesa Diretora à época instituiu o projeto: “Câmara no seu Bairro”, realizando sessões nas diversas regiões da cidade, demandando prévia comunicação da população local, como se pode conferir no link: http://www.camara.sp.gov.br/camaranoseubairro/. (acesso em 18.06.2018).
Desta forma, a utilização dos recursos dependerá sempre de decisão emanada pela autoridade competente, por exemplo, o projeto “Câmara no seu Bairro” que atualmente está contemplado no orçamento, sendo da exclusiva discricionariedade da autoridade política retomar ou não a experiência.
Convém destacar as demais características exóticas desta contratação, como, por exemplo: a expedição de ordem para a execução dos serviços será realizada após a confirmação pela autoridade competente da ordem de serviços emitida pelo setor competente, como definido no item 9.1.1. da Cláusula Nona da Minuta de Contrato, cujo teor segue:
“9.1.1. a CONTRATANTE, por intermédio de sua Diretoria de Comunicação Externa, expedirá Ordem de Serviço, ratificada pela autoridade competente, especificando as atividades a serem desempenhadas;”
Respeitante a deferência acima transcrita entende-se que revela o caráter proeminente do contrato garantindo-se o controle acerca da ordem de serviço que deverá sempre ser justificada já que carece de prévia consulta à autoridade competente.
De outro bordo, urge refletir acerca do reflexo do valor estimado do contrato na garantia a ser prestada pelos interessados em participar na licitação. Verifica-se que a natureza jurídica da garantia se destina a assegurar a capacidade econômico-financeira das interessadas assinalando melhor aproveitamento do gasto público, abonando a capacidade para executar o serviço.
Portanto, para que o instituto seja eficaz, o montante deve atingir o valor máximo que poderá ser realmente gasto pelo órgão contratante. Assim se enunciou o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, mediante Súmula nº 37, a saber:
“27844 – Contratação pública – Licitação – Serviços de natureza continuada – Garantia de participação – Capital social ou patrimônio líquido – Cálculo de percentuais – Súmula – TCE/SP
Em procedimento licitatório para contratação de serviços de caráter continuado, os percentuais referentes à garantia para participar e ao capital social ou patrimônio líquido devem ser calculados sobre o valor estimado correspondente ao período de 12 (doze) meses”. (TCE/SP, Súmula nº 37, Resolução nº 10/2016, DOE de 15.12.2016.)” (grifos).
Quanto a este articulado, no que se refere à dúvida sobre a necessidade ou não de dotação específica, o Parecer da Consultoria esclarece que, de acordo com o art.19 da LDO (Lei Municipal nº 16.693, de 31 de julho de 2017) e demais diplomas legais pertinentes, a dotação a ser onerada neste caso é a de Comunicação. Acrescente-se, ainda, que se pode majorar ou remanejar valores no orçamento, considerando que o mesmo não é impositivo.
Sobre este tópico acrescente-se que a Lei de Diretrizes Orçamentárias tem a função de estabelecer programa de governo, e neste sentido, ajustar as ações de governo às reais possibilidades do tesouro, atividade legislativa típica, portanto, de competência exclusiva dos representantes do povo.
Em outras palavras: essa norma é responsável pela concretização das ações, mas é de competência dos parlamentares, sendo assim, a rubrica orçamentária deve seguir a orientação do § 3 do art. 19 da Lei Municipal nº 16.693, de 31 de julho de 2017.
3.3.2. Exclusividade do Serviço
Consideramos ser adequada a observação do Egrégio Tribunal de Contas do Município, quanto à exclusividade na prestação dos serviços que são objeto da presente licitação.
Assim, ocorreu um erro material no edital consistente na disposição sobre a não exclusividade na prestação dos serviços, mormente se considerarmos que a própria Unidade Requisitante na resposta a este ofício, propõe nova redação ao item 3.6 do edital e à cláusula 1.6 da minuta do contrato consistente em reafirmar a exclusividade dos serviços.
Por esse motivo, no intuito de corrigir o erro material apontado, e diante da expressa manifestação da Unidade Requisitante nesse sentido, sugerimos que a anotação de não exclusividade seja eliminada do edital de licitação e da minuta do contrato. Sugerimos, portanto, que o item 3.6 do Edital passe a ter a seguinte redação:
“3.6. A Licitante atuará de acordo com as solicitações da Câmara Municipal de São Paulo.”.
No mesmo sentido, sugerimos que a cláusula 1.6 da minuta de contrato (Anexo II do edital) passe a ter a seguinte redação:
“1.6. A CONTRATADA atuará de acordo com as solicitações da CONTRATANTE.”.
3.3.3. Julgamento final das propostas
A observação constante do ofício deste E. Tribunal sobre o tema aponta que o julgamento das propostas desta licitação necessita de fórmula matemática, através da qual resultará a média ponderada entre as notas técnicas e o valor da proposta. Para tanto, indicou, a título de exemplo, o edital da Prefeitura de São Paulo com a fórmula adotada.
Assim, submetemos a equação matemática da Prefeitura de São Paulo à Consultoria Econômica que informou que, o julgamento da proposta técnica (item 10 do edital), bem como a valoração da proposta de preços (item 12 do edital) do edital desta Edilidade, não estavam em conformação para fins da aplicação de fórmula, demonstrando o desequilíbrio da somatória de pontos na proposta de preços.
A Consultoria assinalou que, para a adoção de fórmula aritmética e a média ponderada, seria necessário compatibilizar as siglas e alterar a cláusula 12.4 do edital, adequando a pontuação máxima, exatamente como propõe a Unidade Requisitante em sua manifestação, para que seja aplicada a média ponderada em atendimento ao apontamento.
Desta forma, sugere-se que seja reformulado o texto do edital, alterando-se o item 10.3 e subsequentes, e o item 12 e sua sequência, como pretendido pela Unidade Requisitante.
Saliente-se que a proporção adotada entre a nota técnica e a nota dos preços, bem como a fórmula é de responsabilidade dos órgãos técnicos, como se vê da iniciativa de sua propositura.
Outrossim, a alteração ocasionará substancial correspondência à proposta de preços. Portanto, após a alteração e nova publicação do Edital deve-se considerar a renovação do prazo, iniciando-se o cômputo de 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos do art. 21, §2º, I, “b” da Lei Federal nº 8.666/93, entre a publicação do aviso da licitação e a primeira sessão pública.
3.3.4. Subcontratação
Analisando-se as observações constantes no item 3.3.4. do Relatório de Acompanhamento de Edital, percebe-se que, de fato, houve erro material ao se descrever os serviços que são objeto da licitação em tela como sendo uma “obra”, e não um serviço.
Cabe aqui transcrever o trecho da manifestação da Unidade Requisitante, que informou:
“Acatamos a consideração exarada e manifestamo-nos pela exclusão da cláusula 14.1 e renumeração das cláusulas subsequentes”.
Ademais, percebe-se que, mesmo após corrigida a terminologia equivocadamente utilizada, a cláusula 14.1 da minuta de contrato continuaria a poder dificultar a intelecção do edital como um todo, motivo pelo qual sugerimos a exclusão integral da cláusula 14.1 da minuta de contrato, permanecendo no entanto sem modificação as também mencionadas cláusulas 1.3 e 14.2 (esta devidamente renumerada).
Com efeito, a subcontratação prevista neste Edital, a permanecer o que se sugere restará regrada nos itens: 1.3 e 14.2 (que será renumerado para 14.1), somente circunscrita aos termos legais, conforme reza o § 1º do art. 2º da Lei Federal nº 12.232 de 29 de abril de 2010.
3.3.5. Condições de Pagamento
Em relação às condições de pagamento constantes das cláusulas 11.1 e 11.2 da minuta de contrato, verificamos que de fato há margem para uma certa dúvida interpretativa acerca do prazo real para os pagamentos feitos pela contratante à contratada, pois em uma cláusula consta o prazo de “até 10 (dez) dias úteis, contados a partir da aceitação do objeto” (cláusula 11.1), e na seguinte consta que “os pagamentos devidos serão efetuados nos dias 14 e 29 de cada mês” (cláusula 11.2).
A esse respeito, a Unidade Requisitante do contrato manifestou-se pela alteração do contexto original.
Diante do que foi exposto pela Unidade Requisitante, pode-se perceber que os pagamentos serão de fato realizados nos dias 14 e 29 de cada mês, e que o prazo de 10 (dez) dias úteis na verdade é a antecedência mínima para a apresentação de notas fiscais pela contratada à contratante. Ou seja, nos dias 14 e 29 de cada mês a contratada receberá os pagamentos referentes às notas fiscais apresentadas no máximo até 10 (dez) dias úteis antes de cada uma das mencionadas datas.
Sugerimos, portanto, de acordo com o que foi esclarecido pela Unidade Requisitante, que a cláusula 11.1 passe a ter a seguinte redação:
“11.1. O pagamento será creditado, em conta corrente da CONTRATADA pela Tesouraria da CONTRATANTE, preferencialmente através de crédito em conta corrente indicada pela CONTRATADA, mediante requerimento protocolado junto à SGA.6 – Equipe de Protocolo e Autuação, localizada no Viaduto Jacareí, nº 100, 1º subsolo, Bela Vista, nesta Capital, dirigido ao Sr. Secretário Geral Administrativo, e aos cuidados da Sra. Diretora de Comunicação Externa, acompanhado das notas fiscais, recibos ou documento de cobrança equivalente de fornecedores e de veículos, e respectivos comprovantes de realização de serviços, conforme o caso e de acordo com a legislação vigente.”
Consequentemente, sugerimos também a alteração da cláusula 11.2, da seguinte forma:
“11.2. Os pagamentos devidos serão efetuados nos dias 14 e 29 de cada mês, relativos aos requerimentos mencionados na cláusula 11.1 que tenham sido protocolados no prazo mínimo de 10 (dez) dias úteis antecedentes a cada data pré-fixada para pagamento, respectivamente, e após atestada pela Diretoria de Comunicação Externa da CONTRATANTE a realização dos serviços.”
Por derradeiro, em relação à dúvida manifestada sobre se a “supervisão competente” seria equivalente à “diretoria de comunicação externa”, podemos nos socorrer do organograma da Câmara Municipal de São Paulo, a ser consultado através do link: http://www.camara.sp.gov.br/wp-content/uploads/dce/Organogramas/Organograma_Geral-Completo.pdf. (acesso em 18/06/2018), onde se constata que a Unidade de origem é designada como Diretoria submetida ao Gabinete da Presidência desta Edilidade, portanto, entende-se que a Diretoria de Comunicação Externa é a autoridade competente para gestão do contrato em comento, tratando-se de equivalentes.
De toda forma, com as alterações sugeridas acima, a dúvida resta esclarecida.
3.3.6. Reajuste em caso de prorrogação.
No que se refere ao reajuste previsto na minuta de contrato, o apontamento deste E. Tribunal afirma que a Unidade Requisitante relacionou o valor estimado para contratação com o orçamento público e, portanto, aponta que não seria razoável a estipulação de reajuste em caso de prorrogação, entendendo que o valor estimado para a rubrica já conteria reajuste consistente nos próximos orçamentos, sugerindo a retirada da cláusula 6.2. da minuta do Contrato.
O certame em apreço contém diversas particularidades, tanto assim, que está lastreado em Lei Federal própria, sobretudo no que se refere ao pagamento que dependerá da aplicação de percentuais sobre a tabela do SINAPRO – SP – Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de São Paulo, nos termos do item 12.3 a. do Edital, que é atualizada periodicamente, e, assim, não origina perda monetária para a Contratada.
No que tange ao Contrato de Serviços de Publicidade a ser firmado ao cabo da licitação, o mesmo se torna instrumento autônomo seguindo-se as regras da Lei Federal nº 8.666/93, contendo valor máximo estimado previsto originalmente, que poderá ser mantido para o prazo máximo de até cinco anos.
Neste passo, a regra prevista no item 6.2. da minuta de contrato originariamente se propôs a majorar o valor a ser composto para execução dos serviços publicitários, com o desígnio de manter a capacidade de compra da Administração diante do aumento dos valores da tabela, não obstante, o apontamento deste E. Tribunal.
Contudo, a disposição do Edital bem como o índice sugerido não encontra correspondência com o critério de reajuste da mencionada tabela.
Outrossim, não há que se entender que o valor máximo do contrato a ser firmado será automaticamente reajustado ou diminuído por eventual variação dos valores das futuras leis orçamentárias.
Isto posto entende-se que para melhor adequação dos termos deste Edital deve-se retirar o item 6.2, da minuta de edital, renumerando-se o item 6.3.
Assim, em resposta aos apontamentos trazidos pelo E. TCMSP sugere-se que sejam respondidos assinalando que: 3.3.1.: o valor estimado da contratação é o teto e requer-se que seja mantido, posto que, dependerá da diretriz da autoridade, podendo ser utilizado em sua totalidade; sobre a dotação específica: de acordo com a regra legal não há necessidade de dotação orçamentária específica para publicidade; 3.3.2.: deve ser acatada a sugestão do Tribunal alterando-se a redação do item 3.6 do edital e 1.6 da minuta de contrato que tratam da ausência de exclusividade; 3.3.3: o julgamento das propostas deve ser alterado para compor a média ponderada conforme ofício deste Tribunal, aceitando-se as novas nomenclaturas e regra de pontuação, redigidos pela Unidade Requisitante (Diretoria de Comunicação Externa) orientada pela Consultoria em Orçamento (CTEO); 3.3.4: aconselha-se a exclusão da cláusula 14.1 da minuta de contrato, exatamente como referido pelo E. Tribunal; 3.3.5: indica-se o aprimoramento da redação dos itens 11.1 e 11.2 da minuta de contrato para melhor compreensão da norma, como referido pelo Tribunal de Controle e 3.3.6: No tocante ao reajuste, sugere-se que a cláusula que trata do tema (6.2 da minuta de edital) salientando, que à Contratada caberá o reajuste já previsto na Tabela incidente sobre o caso.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa., acompanhado da minuta de ofício a ser encaminhado em resposta ao Tribunal de Contas do Município.
São Paulo, 20 de junho de 2018.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940