Parecer nº 238/2018
Processo nº 819/2017
TID nº 16355007
Assunto: Termo de Contrato nº 32/2015 – XXXXXXXXXXXXXXXXXX – Imposição de penalidade – Faltas contratuais no período novembro de 2017 – Recurso.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto ao Recurso Administrativo interposto pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX contra a aplicação de penalidade no valor de R$ 24.707,65 (vinte e quatro mil, setecentos e sete reais e trinta e sessenta e cinco centavos), em razão das ocorrências registradas no mês de novembro próximo passado na execução do contrato nº 32/2015.
A aplicação da penalidade foi objeto de análise por esta Procuradoria no momento da apresentação da Defesa Prévia, conforme se extrai do Parecer nº 050/2018 (fls. 541 a 542), oportunidade na qual se opinou pela aplicação da penalidade de multa, nos termos do item 14 da Tabela 2 do item 10.1.2. da Cláusula Décima do Contrato nº 32/2015, em consonância com o cálculo formulado pela Supervisão de Liquidação de Despesas – SGA 24.
A penalidade foi aplicada pela Mesa no dia 27/02/2018, através da Decisão de nº 3800/2018 (fls. 545), publicada em 28/02/2018 (fls. 546). A Contratada foi cientificada, por meio do Ofício nº 16/2018 – SGA-24 (fls. 547), para apresentação de defesa no prazo de 5 (cinco) dias úteis, conforme preceitua o art. 109, inciso I, alínea “f”, da Lei Federal nº 8.666/93, tal ofício foi enviado por meio de e-mail em 1º/03/2018 (fls. 548).
O Recurso Administrativo da Contratada (fls. 551 a 557) foi enviado por e-mail a esta Edilidade em 06/03/2018, de forma, portanto, tempestiva.
A Unidade Gestora SGA 35 opinou pela manutenção da penalidade (fls. 560v). Referido entendimento foi avalizado pelo Sr. Secretário de SGA. 3, conforme consta às fls. 561.
Ante as razões apresentadas pela Recorrente, esta Procuradoria emitiu parecer jurídico confirmando a necessidade de esclarecimentos junto a Unidade Gestora com relação ao nome dos funcionários ou dos postos de trabalho que restaram desguarnecidos, prestigiando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa e oportunizando novo prazo para a apresentação da defesa (fls. 563 a 565).
Em atendimento, a Unidade Gestora prestou as informações, acrescidas da lista de funcionários faltantes no período relatado (fls. 567 a 575).
Assim sendo, a Recorrente ofereceu novamente o recurso administrativo com base nas informações prestadas pela Unidade Gestora (fls. 588 a 593), sendo que a Sra. Supervisora de SGA 35 apresentou as planilhas de frequência com a identificação dos funcionários e as respectivas infrações que ocasionaram a penalidade (fls. 573/575).
Nesta oportunidade, a Recorrente questionou a forma de cálculo do valor da multa, alegando que a gestora considera como falta os minutos que antecedem a chegada tardia ao serviço assim como os minutos que sucedem a saída antecipada, ao invés de apenas descontar esses minutos da contraprestação financeira.
De acordo com a gestora (fls. 573/575):
“No dia 01/11/18 tivemos 15 (quinze) ausências e 16 (dezesseis) coberturas que não foram suficientes para cobrir os atrasos e saídas antecipadas que somaram 15 (quinze) horas e que equivalem a 2 (dois) funcionários”.
“No dia 06/11/18 tivemos 16 (dezesseis) ausências e 15 (quinze) coberturas que não foram suficientes para cobrir as faltas, atrasos e saídas antecipadas que somaram 13 (treze) horas e que equivalem a 2 (dois) funcionários”.
“No dia 07/11/18 tivemos 16 (dezesseis) ausências e 16 (dezesseis) coberturas que não foram suficientes para cobrir os atrasos e saídas antecipadas que somaram 13 (treze) horas e que equivalem a 2 (dois funcionários)”.
“No dia 09/11/18 tivemos 13 (treze) ausências e 15 (quinze) coberturas que não foram suficientes para cobrir os atrasos e saídas antecipadas que somaram 25 (vinte e cinco) horas e que equivalem a 3 (três) funcionários”.
“No dia 14/11/18 tivemos 15 (quinze) ausências e 15 (quinze) coberturas que não foram suficientes para cobrir os atrasos e saídas antecipadas que somaram 8 (oito) horas e que equivalem a 1 (um) funcionário”.
“No dia 28/11/18 tivemos 15 (quinze) ausências e 16 (dezesseis) coberturas que não foram suficientes para cobrir os atrasos e saídas antecipadas que somaram 22 (vinte e duas) horas e que equivalem a 3 (três) funcionários”.
Por ora, é importante ressaltar que obviamente todas as infrações acima transcritas ocorreram no ano de 2017 e a referência ao ano de 2018 foi um mero erro de digitação.
Contudo, ao analisar a cláusula décima do contrato em apreço, que estabelece as penalidades e a gradação das infrações (fls. 06/07), observei que não há cláusula que preveja a penalidade em caso de atraso de empregados, não obstante preveja penalidade para os casos de faltas injustificadas ao trabalho.
Nesse sentido, observei que, muito embora nossos contratos de terceirização de serviços tenham por padrão uma cláusula que estabelece penalidade em caso de atrasos de empregados, no instrumento em tela ela não se encontra presente.
Dessa forma, ao analisar o processo originário da contratação (P.A 245/15), verifiquei que a minuta originária (fls. 297 a 303 – v. 2), previa esta cláusula (2.1.1.b), contudo, após impugnação de uma empresa e por ocasião da revisão de edital (Ata CJL – fls. 345 a 348) – item 5, foi excluída a alínea “b”, resultando, portanto, na ausência de penalidade em caso de atraso de empregados.
Dessa forma, não há como aplicar à Recorrente tal penalidade.
Note-se que, aplicam-se aos contratos administrativos os princípios estatuídos no Código Civil, consoante dispõe o art. 54 da Lei nº 8.666/93, mormente os artigos 113 e 422, a seguir transcritos:
“Art. 113 Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.
“Art. 422 Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Assim, não me parece razoável que uma empresa seja penalizada sem que haja prévia pactuação das partes, mesmo porque deve ser resguardada a boa-fé em todas as fases do contrato.
Portanto, em razão do exposto, sugiro que o recurso da Recorrente seja parcialmente provido no que toca às penalidades de atraso e saída antecipada, mantendo-se aquelas que sejam relativas às faltas sem substituição.
Ademais, caso sejam constatados tão somente atrasos, a recomendação é de que o recurso seja totalmente provido.
São as minhas considerações que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 30 de julho de 2018.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 289.456