Parecer nº 244/2018
Ref.: Requisição de Compras de Materiais e Serviços nº 006/2017
TID nº 17693428
Assunto: Contratação de empresa para prestação de serviços de locação de licença de uso de software de gestão previdenciária – retorno após informações.
Dra. Procuradora Supervisora,
O presente expediente trata de requisição para contratação de software de gestão previdenciária.
O expediente já esteve em análise nesta Procuradoria, oportunidade em que formulamos questionamentos e esclarecemos que “a análise da Procuradoria deverá ser precedida do envio do expediente ao Setor de Contabilidade e de Recursos Humanos para apontar eventuais dúvidas jurídicas que necessitem de esclarecimento quanto às legislações de risco ambiental do trabalho, fator acidentário de prevenção e código nacional de atividade econômica, bem como quanto às verbas que compõem ou não o salário de contribuição” (Parecer nº 111/2018).
Após as informações prestadas pela Secretaria de Recursos Humanos (SGA.1), Secretaria de Contabilidade (SGA.2) e, ainda, pelo Centro de Tecnologia e Informação (CTI), os autos retornaram a esta Procuradoria para análise e manifestação acerca da viabilidade jurídica da contratação de empresa para prestação de serviços de locação de licença de uso de software de gestão previdenciária.
Às folhas 52 a 56, o CTI esclareceu que poderia produzir sistema compatível com as finalidades pretendidas com o software previdenciário. Ponderou, ademais, que o custo do valor mensal da contratação seria superior ao valor atualmente pago por mês pelo suporte técnico e manutenção do sistema WIZ, que é um sistema integrado utilizado por todas as áreas da Secretaria de Recursos Humanos.
Às folhas 64 a 69, SGA.2 concluiu que, quanto aos procedimentos adotados pela Câmara Municipal para recolhimento das contribuições previdenciárias, os únicos eventos que atualmente necessitam de ajustes são 1) o abono instituído pela Lei Municipal nº 14.589/2007, que não incide contribuição previdenciária, porém a Casa está recolhendo os respectivos valores; e 2) as diárias concedidas para viagens que, conforme Decreto Federal nº 3048/99, quando exceder a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal do beneficiário integram o salário de contribuição, fazendo, assim, parte da base de cálculo da contribuição previdenciária, o que não tem sido aplicado por esta Edilidade.
Às folhas 70 e 71, SGA.1 ressaltou que, embora CTI possa produzir ferramenta própria semelhante à ora pretendida, são necessários dados jurídicos e contábeis para tanto, não havendo previsão do tempo que levará para consolidação deste procedimento. Destacou, ainda, a preocupação com a verificação pormenorizada da Folha de Pagamentos, haja vista tratar-se de “área financeira sensível do sistema orçamentário da Edilidade”. Em razão disso, propõe a continuidade do processo de aquisição do software, “até que se estabeleça a implantação de um sistema de RH próprio que permita recolhimentos a cada mudança normativa do Governo Federal, sem a necessidade de compensações, a ser conferido pela implantação do e.Social”.
Ouvidos os Setores competentes, o Sr. Secretário Geral Administrativo concluiu que o pretendido por SGA.1 seria mais “análise e interpretação acerca na natureza jurídica de cada parcela, se indenizatória ou remuneratória, e seus reflexos na base de cálculo da contribuição previdenciária (…)”, do que a aquisição de software propriamente dita (folhas 74). Diante disso, solicita à Procuradoria análise e manifestação acerca da viabilidade jurídica do quanto pretendido.
Este é o relatório.
Quanto à aquisição do almejado software, após oitiva dos Setores responsáveis pela Folha de Pagamentos e pelo efetivo recolhimento da contribuição previdenciária, vê-se que os envolvidos não entendem necessária a implementação de nova ferramenta para otimizar o sistema, tendo afirmado, inclusive, o CTI ser possível desenvolver solução semelhante à ferramenta almejada.
Outra possibilidade jurídica viável, a ser analisada pelos Setores envolvidos e em conjunto com o Setor de Contratos e Licitações desta Procuradoria, seria, ao final da contratação existente com a empresa responsável pelo WIZ, providenciar licitação que contemplasse um novo sistema de gerenciamento de Recursos Humanos, prevendo eventuais necessidades não previstas pelo sistema atual.
No que se refere à incidência de contribuição previdenciária, é cediço na doutrina e jurisprudência que a base de cálculo sobre a qual incide a referida contribuição abrange os ganhos habituais, tendo sido, inclusive, objeto de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal:
“CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR.
A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal. (RE 565160/SC – SANTA CATARINA, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 29/03/2017, Tema 20 da Repercussão Geral – Alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações).
A esse respeito, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu que a tese do STF não se aplica às verbas indenizatórias, prevalecendo assim, nessas hipóteses, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pela não incidência da contribuição previdenciária às verbas desta natureza:
“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. GANHOS HABITUAIS.
1. A Vice Presidência encaminhou estes autos à turma julgadora para que se observe o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 565.160/SC (fls. 396/397).
2. Não há divergência entre o julgado desta 5ª Turma e o decidido no mencionado recurso extraordinário.
3. No RE n. 565.160, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado”.
4. A 5ª Turma entendeu que os valores pagos aos empregados a título de adicional de férias, aviso prévio indenizado, nos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença ou acidente e adicional de tempo de serviço têm natureza indenizatória e não salarial, assim, não há incidência de contribuição previdenciária, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo (REsp n. 1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.14).
5. Questão de ordem acolhida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a questão de ordem para ratificar os acórdãos de fls. 260/268 e 280/284v., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 19 de março de 2018.
Desembargador Federal Relator Andre Nekatschalow” (in https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/560648639/andamento-do-processo-n-0025206-7820104036100-apelacao-remessa-necessaria-27-03-2018-do-trf-3?ref=topic_feed).
Especificamente quanto aos dois itens suscitados por SGA.2 como eventos que necessitam de ajustes, quais sejam, 1) o abono instituído pela Lei Municipal nº 14.589/2007 e 2) as diárias de viagens que excedam a 50% da remuneração mensal do beneficiário, esclarecemos o quanto segue:
No que tange ao abono, a incidência de contribuição previdenciária sobre abonos tem sido objeto de controvérsia ao longo dos anos. Tanto é assim que a Lei Federal 13.647/2017, que versa sobre a reforma trabalhista, alterou o artigo 457, § 2º, da CLT, a fim de expressamente excluir a ajuda de custo e os abonos da base de cálculo de encargo previdenciário. Apenas três dias após a vigência da referida Lei, em 14 de novembro de 2017, foi editada Medida Provisória (808/2017) alterando a redação do mencionado § 2º do artigo 457, com o intuito de expressamente suprimir os abonos e estabelecer que as ajudas de custo não integram a base de cálculo de contribuições previdenciárias e encargos trabalhistas, desde que não excedam a 50% da remuneração mensal.
Essa Medida Provisória teve a vigência encerrada em abril do ano corrente, de modo que, atualmente, é possível afirmar que, de acordo com a legislação vigente desde 11 de novembro de 2017, os abonos permanecem isentos do pagamento da contribuição previdenciária.
Quanto às diárias de viagem, é inquestionável que se tratam de ajuda de custo de natureza indenizatória e que, portanto, não integram a base de cálculo das contribuições previdenciária. Dúvida persiste, contudo, no que se refere às diárias de viagem que excedam a 50% da remuneração mensal do beneficiário.
Isso porque se o empregador demonstrar que o valor pago a título de diária efetivamente ressarciu despesas custeadas pelo empregado, ou seja, que a natureza indenizatória da verba foi mantida, então ela não é base de cálculo para a contribuição previdenciária. Confira-se:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DIÁRIAS DE VIAGEM EM VALOR SUPERIOR A 50% DO SALÁRIO DO EMPREGADO. PRESUNÇÃO RELATIVA DA NATUREZA SALARIAL DA PARCELA. ÔNUS DA PROVA. EXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. O artigo 457, § 1º, da CLT, ao dispor que se compreendem na remuneração do empregado as gorjetas e que integram o salário, não só importância fixa estipulada pelo empregador, ou seja, não apenas o salário-base, como também outras parcelas: as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador, define que a remuneração é o salário lato sensu do empregado, abrangida toda e qualquer parcela paga como contraprestação do serviço. Não há, no § 2º do mencionado dispositivo, uma imposição para que as diárias para viagem que excedam a 50% do salário percebido pelo empregado integrem a sua remuneração. O que se impôs, ao contrário, foi a não integração da parcela quando inferior aquele percentual. Dessa forma, o § 2º do artigo 457 da CLT encerra uma presunção de que as diárias excedentes de cinquenta por cento do salário estão compreendidas na remuneração, de modo que é a presença do caráter retributivo ou não da verba que norteia sua integração ao salário. Equivale a afirmar que o artigo 457, § 2º, da CLT tem cunho de direito nitidamente processual, e não material, pois, ao estabelecer uma presunção relativa da natureza salarial dos valores pagos a título de diárias de viagem superiores a 50% do salário do empregado, transfere ao empregador o ônus de comprovar a natureza indenizatória desses valores, ou seja, de que se destinam efetivamente ao custeio das despesas de viagem, sujeitando-se a prestação de contas. Por outro lado, se os valores pagos forem inferiores a 50% do salário, o ônus passa a ser do empregado de comprovar o seu caráter contraprestativo e, portanto, sua natureza salarial. A propósito, é elucidativo acerca desse tema o teor da Instrução Normativa nº 8, de 1º/11/91, da Secretaria Nacional do Trabalho, que o regulamenta no âmbito das ações de fiscalização do trabalho, estabelecendo critérios para a aferição da natureza jurídica das diárias de viagem, considerando que a prática de sua concessão varia de empresa para empresa. A jurisprudência desta Corte, por sua vez, é de que, uma vez reconhecido o caráter salarial das diárias de viagem, estas integram o salário do empregado pelo valor total. E, em linha de harmonia com esse entendimento, as diárias, ainda que superiores a 50% (cinquenta por cento) do salário, quando destinadas exclusivamente a custear as despesas de viagem, sujeitando-se a prestação de contas, têm natureza indenizatória. Precedentes da SBDI-1 desta Corte nesse sentido. No caso, o Tribunal Regional asseverou que as diárias de viagem recebidas pelo empregado correspondiam a mais de 50% do seu salário e que o ônus de comprovar o caráter indenizatório da parcela passou a ser da reclamada, do qual se desincumbiu a contento, consoante consignado no acórdão recorrido, pois comprovou a existência de prestação de contas, por meio de vasta documentação juntada aos autos. Além disso, segundo o Regional, o empregado não podia utilizar o valor recebido como lhe aprouvesse, pois tinha limites para gastar e tinha de prestar contas posteriormente, não tendo o reclamante se desincumbido do seu ônus de infirmar o conteúdo dos documentos juntados pela reclamada. Encontrando-se, assim, a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência desta Corte, não se evidencia a afronta apontada ao artigo 457, §§ 1º e 2º, da CLT, tampouco contrariedade às Súmulas n os 101 e 318 do Tribunal Superior do Trabalho ou divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMADA O recurso adesivo tem sua admissibilidade condicionada ao conhecimento do recurso principal (artigo 500 do CPC). Assim, inviável o exame do recurso de revista adesivo da reclamada, tendo em vista o não conhecimento do recurso de revista do reclamante . Recurso de revista não conhecido.
(destacamos. TST – RR: 16509420135100011, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 12/08/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/08/2015)
DIÁRIAS PARA VIAGEM QUE ULTRAPASSAM 50% DO VALOR DO SALÁRIO BASE – PREVISÃO EM DECRETO DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL – INTEGRAÇÃO – NÃO CABIMENTO – NATUREZA INDENIZATÓRIA. Em que pese a previsão inserta no § 2º do art. 457 da CLT, bem como na Súmula nº 101 do TST, o certo é que a jurisprudência sedimentou entendimento no sentido de que a presunção do caráter salarial da diária quando esta ultrapassa cinquenta por cento (50%) da remuneração do trabalhador, não é absoluta, podendo ser afastada caso comprovado pelo empregador que as diárias visavam exclusivamente ressarcir despesas para o trabalho. Evidenciado nos autos que as diárias foram instituídas por meio de Decreto do Poder Executivo Estadual, o qual a reclamada (sociedade de economia mista) está submetida por força dos princípios da legalidade e impessoalidade, e que visaram exclusivamente ressarcir as despesas para o trabalho, ainda que ultrapassado 50% do valor do salário base, incabível o pedido de integração da parcela.
(TRT-7 – RO: 00018820920165070004, Relator: DULCINA DE HOLANDA PALHANO, Data de Julgamento: 21/03/2018, Data de Publicação: 22/03/2018)
Conclui-se que, caso a Edilidade tenha evidências de que a diária de viagem visava ressarcir despesas com o trabalho, ainda que superior a 50% da remuneração, não há incidência da contribuição previdenciária, por ser verba de natureza indenizatória.
No que se refere à natureza jurídica das demais verbas que compõem a remuneração, permanecemos à disposição para que, na hipótese de eventual questionamento específico, haja análise e manifestação do setor.
É a minha manifestação, que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 02 de julho de 2018
Lilian Vargas Pereira Poças
Procuradora Legislativa
OAB/SP 184.138