Parecer nº 248/2018
Processo nº 1576/2017
TID 17159586
Assunto: CTI – Contratação de Serviço de Desenvolvimento e Manutenção de Software para o Sistema SIGA
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Coordenador do Centro de Tecnologia da Informação – CTI retorna os presentes autos a esta Procuradoria, solicitando o prosseguimento da análise do novo Termo de Referência de fls. 290/304, elaborado a partir das considerações exaradas no Parecer nº 65/2018 (fls. 226/230) e no Relatório do Núcleo de Controle Interno – NTCI (fls. 287/289). Acompanha o novo Termo de Referência a manifestação do Sr. Supervisor de Equipe de Internet e Intranet – CTI.3 (fls. 305/308).
Importa registrar que na data de 28 de junho de 2018, às 15 (quinze) horas, foi realizada reunião na sala do Sr. Coordenador do CTI, com a presença deste, do Sr. Supervisor de CTI.3 XXXXXXXXXXXX, da Sra. Supervisora da Equipe de Planejamento – SGA.4 XXXXXXXXXXXXX, do Consultor lotado em SGA.4 Sr. XXXXXXXXXXXXXX, do Sr. Supervisor de Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores Cláudio Mogfores Júnior, do Sr. Supervisor do NTCI XXXXXXXX, da Procuradora que subscreve o presente, bem como do Procurador Dr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, a fim de sanar dúvidas acerca das manifestações do NTCI e do CTI.
A partir da referida reunião, esta Procuradoria conclui pela necessidade de consignarem-se nos autos os esclarecimentos e os ajustes abaixo epigrafados.
Considerando que o modelo de contratação que se pretende adotar baseia-se na prestação e remuneração dos serviços por resultados, isto é, por UST, o item 12 do Termo de Referência que trata do “HORÁRIO DA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS” (fls. 297) deverá ser readequado, de forma a deixar explícito que se trata de horário de funcionamento da Unidade Requisitante e não jornada fixa de trabalho a ser cumprida pelos profissionais da futura pessoa jurídica Contratada.
Considerando a afirmação constante do primeiro parágrafo da fl. 307-verso, insta ressaltar que, não obstante a alocação dos profissionais dar-se em razão de demandas a serem autorizadas pela Câmara é fato que esses profissionais serão alocados nas dependências desta Edilidade, podendo acarretar eventuais demandas trabalhistas. Portanto, a nosso ver – e isso restou esclarecido na reunião supracitada – trata-se de contratação de serviços terceirizados.
Tanto é assim que, de acordo com os Anexos IV e V do Termo de Referência original, que permanecem inalterados (fls. 51/59), para formular sua proposta de preços, a licitante deverá considerar a referência salarial, a ser apurada pela SGA.22, bem como preencher as planilhas por função, exatamente como as demais contratações de mão de obra terceirizada desta Casa Legislativa.
Note-se que, à luz da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a Administração, na qualidade de tomadora dos serviços, possui a obrigação de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas, sob pena de responsabilização subsidiária com a pessoa jurídica prestadora dos serviços quanto ao seu descumprimento.
Nessa esteira, indaga-se à Unidade quanto à viabilidade da execução contratual face às obrigações trabalhistas que a futura Contratada deverá honrar mensalmente, uma vez que está claro no Termo de Referência que o pagamento será por UST efetivamente demandada.
Recomenda-se que a Unidade explicite, de forma objetiva, que essa forma de remuneração possibilita à Contratada arcar com os encargos trabalhistas mensais dos funcionários a serem alocados na presente contratação, considerando a possibilidade de, em determinado(s) mês(es), não ser concluída a demanda ou simplesmente não haver demanda, especialmente porque de acordo com os itens 10.4, 10.5 e 10.8 do Termo de Referência exige-se um quadro estável e presencial, bem como uma reserva de recursos humanos qualificados para reposições temporárias de profissionais e/ou substituições, devendo a futura Contratada incluir obrigatoriamente esses custos em suas propostas de preços.
Havendo justificativa nesse sentido, em que pese as planilhas pautarem-se pelas regras celetistas, parece-nos importante melhor explicitar a regra de contratação dos profissionais no Termo de Referência, a fim de evitar questionamentos e dúvidas das futuras licitantes. É importante, desde o momento da pesquisa de mercado, que as pessoas jurídicas estejam cientes de que a forma de contratação será por meio do regime celetista, inclusive recomendando-se a inserção, no Termo de Referência, da cláusula de pagamento padrão utilizada nos contratos que envolvem mão de obra terceirizada desta Casa Legislativa, com as devidas adaptações, conforme segue:
30. DO PAGAMENTO
30.1. O pagamento dos serviços efetivamente prestados no período será efetuado, mensalmente, pela Tesouraria da CONTRATANTE, preferencialmente através de crédito em conta corrente indicada pela CONTRATADA, no prazo de até 10 (dez) dias úteis contados a partir da aceitação do objeto pela Supervisão competente, mediante requerimento protocolado junto à SGA-6 – Equipe de Protocolo e Autuação, localizada no Viaduto Jacareí, nº 100, 1º subsolo, Bela Vista, nesta Capital, dirigido ao Senhor Secretário Geral Administrativo e aos cuidados do Senhor Coordenador do Centro de Tecnologia da Informação – CT, acompanhado de Nota Fiscal ou documento hábil de acordo com a legislação vigente.
30.2. A CONTRATANTE descontará do valor devido das retenções previstas na legislação tributária e previdenciária vigente à época do pagamento.
30.3. Em cumprimento ao disposto no artigo 31 da Lei Federal nº 8.212/91 e suas alterações, e artigo 17 da Ordem de Serviço nº 209, de 20/05/99, do Instituto Nacional do Seguro Social, será efetuado o desconto referente à contribuição previdenciária, sobre o valor bruto da nota fiscal.
30.4. A cada pagamento a CONTRATADA deverá apresentar os seguintes documentos, se vencidos:
30.4.1. Certidão conjunta expedida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, relativa aos tributos por ela administrados e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, quanto à Dívida Ativa da União; Certificado de Regularidade do FGTS (CRF); Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT); Certidão Unificada por CPF/CNPJ Raiz relativa ao Município de São Paulo ou DECLARAÇÃO, se for o caso; e documento de consulta ao Cadastro Informativo Municipal – CADIN MUNICIPAL, em obediência ao disposto no inciso II do artigo 3º da Lei Municipal nº 14.094/05.
30.4.2. Cópias da folha de pagamento e documentos hábeis a comprovar os pagamentos das obrigações trabalhistas, como salários, férias, 13º salário e verbas rescisórias.
30.4.2.1. Para efeito do subitem 30.4.2, sempre que os pagamentos das obrigações trabalhistas forem quitados por meio de crédito em conta bancária, deverá ser apresentada cópia do documento protocolado pela Instituição Bancária, de modo a comprovar que o crédito foi efetivado na conta do empregado.
30.4.3. Documento hábil que comprove os benefícios estabelecidos na Convenção/Dissídio Coletivo vigente, informada pela CONTRATADA, e/ou estipulados por lei, bem como Vale Transporte e Vale Refeição.
30.4.4. Cópia das guias de recolhimento dos encargos sociais incidentes sobre a folha de pagamento, como INSS e do FGTS, relacionados aos trabalhadores envolvidos na prestação de serviços, objeto deste Contrato.
30.4.5. Controle de frequência dos seus trabalhadores, dirigido ao Sr. Coordenador do CTI.
30.5. As multas decorrentes de descumprimento contratual serão descontadas do crédito da CONTRATADA, relativo aos serviços prestados no período subsequente ao da ocorrência se outra forma de ressarcimento não for definida pela CONTRATANTE.
30.6. No término do contrato o pagamento será efetuado somente após a verificação de pendências.
30.7. Fica ressalvada a possibilidade de alteração das condições estabelecidas neste item em face da superveniência de normas federais, estaduais ou municipais que regulem a matéria de maneira diversa.
Ademais, na descrição do objeto (fls. 290), consta que “a quantidade total de UST é de 12.000 (doze mil) a cada 12 meses”. Na justificativa constante da Requisição Inicial também consta às fls. 02-verso: “…optou-se por fixar o montante de UST da contratação em 12.000 UST renováveis a cada 12 meses, sem compromisso mínimo de uso, mas com perspectiva de consumo recorrente de cerca de 10% em atividades de suporte e manutenção”.
Diante dessas informações, indaga-se à Unidade se a contratação pretendida é por escopo com início e término em um único período de 12 (doze) meses com a apresentação de um produto final, ou se o objeto se enquadra como prestação de serviços contínuos a ser enquadrado no art. 57, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93. Caso trate-se de serviços contínuos, recomenda-se que a Unidade justifique a necessidade da contratação pelo prazo de até 60 (sessenta) meses. Havendo justificativa, o item 24.1 do Termo de Referência deve contemplar tal possibilidade.
Importante notar que, após 01 (um) ano de vigência do ajuste, poderá haver o reajuste dos preços praticados no contrato. Quando o contrato envolve alocação de mão de obra, o reajuste (gênero) dá-se por meio da repactuação (espécie). Verifica-se a adoção da repactuação no Termo de Contrato firmado pelo Ministério das Relações Exteriores juntado às fls. 119/121. Contudo, no Edital da Secretaria de Educação do Município de São Paulo (fls. 173/209) foi adotado índice próprio (item 4.6.2 da Minuta de Contrato – fls. 203-verso). O mesmo se deu nos Editais do Senado Federal (fls. 232/253) na Cláusula Décima Primeira da Minuta de Contrato (fls. 243) e do Banco Central do Brasil – BACEN (fls. 254/286) na Cláusula XI da Minuta de Contrato (fls. 279-verso).
Do ponto de vista jurídico, quando o contrato envolve prestação de serviços com alocação de mão de obra, a modalidade adequada de reajuste do contrato é a repactuação baseada na variação dos custos decorrentes de Convenção, Dissídio ou Acordo Coletivo.
Contudo, tal instituto pode causar considerável impacto no valor originário do contrato. Observe-se que o Contrato firmado pelo Ministério das Relações Exteriores, após a repactuação, mais que dobrou de valor (vide 1º e 2º Termos de Apostilamento – fls. 121/122).
Importante notar, ainda, que o Contrato firmado pelo Ministério das Relações Exteriores prevê, no item 9.6 da Cláusula Nona da Minuta de Contrato (fls. 123) que constitui obrigação da Contratada “apresentar, sempre que solicitada pelo Fiscal ou Gestor do Contrato, os comprovantes de: pagamento de salários e benefícios dos empregados; recolhimento dos encargos sociais; e regularidade junto ao Ministério do Trabalho – Delegacia Regional do Trabalho”. Cláusula com a mesma redação consta no item 5.6 da Cláusula Quinta da Minuta de Termo de Contrato da Secretaria de Educação (fls. 203-verso). Nos Editais do Senado Federal e do BACEN não consta disposição semelhante.
Insta ressaltar que, nas contratações desta Edilidade, a apresentação dos documentos comprobatórios das obrigações trabalhistas é exigida a cada pagamento e conferida pela Unidade contábil competente, conforme cláusula de pagamento acima.
Consideramos essas informações importantes para que a Unidade avalie o modelo de contratação também do ponto de vista da vantajosidade econômica, especialmente diante do entendimento de que a alocação da mão de obra pode variar, a depender do volume de USTs demandada pela CMSP (itens 9.3.4 e 9.6 do Termo de Referência).
Note-se que a alocação de mão de obra é variável, contudo, os custos da empresa para manutenção dessa mão de obra são fixos.
Por fim, em relação aos demais itens apontados no Parecer nº 65/2018 (fls. 226/230), a Unidade acrescentou ao Termo de Referência as justificativas solicitadas e efetuou os ajustes pertinentes.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., solicitando encaminhamento ao Centro de Tecnologia da Informação – CTI.
São Paulo, 05 de julho de 2018.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170