Parecer nº 249/17

Processo nº 466/2016

Expediente TID nº 14926673

Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA

Assunto: Contrato – Inadimplência – Imposição de penalidade – Recurso da empresa contratada

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

Trata-se de recurso da empresa Arcolimp Serviços Gerais Ltda., contra aplicação de penalidade de multa.

Conforme se depreende dos autos a contratada foi penalizada por decisão da E. Mesa a pagar multa no importe de R$ 13.083,67 (treze mil, oitenta e três reais e sessenta e sete centavos), pela ocorrência de 03 (três) faltas sem cobertura contratual, e não entrega de todos os itens que compõem o uniforme dos funcionários no mês de novembro de 2016.

A decisão que aplica a penalidade foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 22/02/17 (fls. 405). Porém, além da intimação por intermédio da publicação oficial a contratada foi intimada via e-mail, sendo que este também foi recebido em 22/02/17 (fls. 407). O dies a quo do quinquídio legal conta-se a partir da última intimação para apresentação de recurso (art. 109, I, Lei nº 8.666/93), assim sendo o dies ad quem deu-se em 03/03/17.

O recurso é, portanto, tempestivo, eis que protocolado em 02/03/17.

Em suas razões de recurso a contratada assevera que não foram 16 (dezesseis) horas sem substituição de funcionário faltante, pois apesar de 2 (dois) garçons terem faltado ao serviço, encaminhou um funcionário para substituí-los, devendo, então, ser recalculada a multa quanto a este aspecto; que o contrato é omisso quanto à obrigação de entregar os dois kits de uniforme de uma só vez, razão pela qual optou por entregar um logo no início da vigência contratual e o outro após 6 (seis) meses.

Salienta, por derradeiro, que não foram observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na dosimetria da pena de multa.

Em relação à infração contratual consubstanciada na falta de funcionários sem reposição do funcionário faltante, há que se considerar que em relação a tal fato as alegações da contratada já foram examinadas por ocasião da apreciação de sua defesa prévia. No presente recurso a mesma não traz novos elementos capazes de infirmar a convicção pela aplicação da penalidade.

Quanto à alegação de que o contrato é omisso quanto à obrigação de entregar os dois kits de uniforme de uma só vez, há que se considerar que, conforme o apontado na manifestação da gestora do contrato (fls. 394) a contratada ainda não havia entregue todos os itens que compõem um kit de uniforme.

Tal alegação da contratada, portanto, não deve ser acolhida eis que não é apta a elidir a penalidade justamente aplicada.

Importa salientar que as penalidades aplicadas guardam uma inconteste proporcionalidade com as faltas praticadas.  Se a contratada tem a opinião de que as penalidades são abusivas ou desproporcionais, deveria ter impugnado o edital da licitação. Como não fez tal impugnação e firmou o ajuste, deve submeter-se às penalidades previstas no termo de ajuste caso não observe as disposições contratuais.

Por derradeiro cabe ressaltar que a mera alegação de que não houve prejuízo para a Administração não é suficiente para elidir a imposição da penalidade contratual, consoante orientação fixada no Decreto Municipal nº 44.279, de 24/12/03. O art. 56 do referido diploma normativo é vazado nos seguintes termos:

“Art. 56. Para a dispensa de aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.”

Passo a seguir à análise do recurso da contratada referente às penalidades aplicadas em relação à faltas contratuais praticadas no mês de dezembro de 2016.

Conforme se depreende dos autos a contratada foi penalizada por decisão da E. Mesa a pagar multa no importe de R$ 11.629,93 (onze mil, seiscentos e vinte e nove reais e noventa e três centavos), por deixar de entregar de todos os itens que compõem o uniforme dos funcionários no mês de dezembro de 2016.

A decisão que aplica a penalidade foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 08/03/17 (fls. 495). Porém, além da intimação por intermédio da publicação oficial a contratada foi intimada via e-mail, sendo que este também foi recebido em 08/03/17 (fls. 498). O dies a quo do quinquídio legal conta-se a partir da última intimação para apresentação de recurso (art. 109, I, Lei nº 8.666/93), assim sendo o dies ad quem deu-se em 15/03/17.

O recurso é, portanto, tempestivo, eis que protocolado em 14/03/17.

Em suas razões de recurso a contratada assevera que esta contratante não tem observado o princípio da razoabilidade e proporcionalidade ao dosar as penalidades impostas porque, segundo propugna, não é justo nem razoável que seja apenada por deixar de entregar uniformes quando na realidade deixou de entregar somente um único item de um conjunto de itens que compõem o kit de uniforme de cada funcionário.

Com efeito, a alegação não procede, uma vez que a falta de um único item já compromete o conjunto do uniforme, ou seja, se falta um item, o funcionário não se encontra adequadamente trajado para o exercício de suas funções, ainda mais nas funções de copeiragem onde é importante que o servidor esteja adequadamente trajado para o exercício de suas funções. Por exemplo, uma touca que falte para um cozinheiro ou auxiliar de cozinha exercer suas atividades já compromete a higiene necessária no ambiente de cozinha, da mesma forma um cinto ou uma gravata que falte em um garçom já compromete a aparência do funcionário, e a aparência é importante para tal funcionário, que deve sempre apresentar se adequadamente vestido e alinhado.

Ademais, há que se considerar – como já se fez em linhas precedentes -, que em relação a tal fato as alegações da contrata já foram examinadas por ocasião da apreciação de sua defesa prévia. No presente recurso a mesma não traz novos elementos capazes de infirmar a convicção pela aplicação da penalidade

Em face do exposto, tendo em conta que a contratada não apresentou motivos suficientes para elidir a sanção aplicada, recomendo a denegação de ambos os recursos, com a manutenção das penalidades impostas.

Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.

São Paulo, 10 de março de 2017.

ANTONIO RUSSO FILHO

        Procurador Legislativo

OAB/SP n° 125.858