Parecer nº 306/2014
Ref. Processo nº 704/2014
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta,
Segundo SGA.24, a empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX não está inscrita na Fazenda Estadual e, portanto, não está autorizada a emitir nota fiscal de venda de mercadoria (fls. 102).
De um lado, seria certo concluir que a empresa deveria ser penalizada por apresentar orçamento para o fornecimento de mercadoria sendo que não preenche requisitos fiscais/tributários para tanto.
Em outra oportunidade, esta Procuradoria já entendeu que nos casos de dispensa de licitação em razão do valor, a nota de empenho substitui o instrumento contratual e a recusa em sua retirada equivale à desistência da proposta e ao inadimplemento do contrato, podendo implicar na aplicação de pena de multa (parecer nº 315/2013, cópia anexa). Naquele caso, entendeu-se pela sanção da empresa.
Contudo, a meu ver, o caso ora em apreço merece outro tratamento e o procedimento das contratações diretas carece de aperfeiçoamento. Com efeito, de acordo com os autos, foi encaminhada à empresa uma mensagem eletrônica com os seguintes termos: “Estou encaminhando anexo, com itens para cotação e aproveito a oportunidade para informar, que temos esta e outras cotações online”… “caso não haja possibilidade em efetuar o orçamento anexo, queira por gentileza nos informar por e-mail”. No anexo, consta “Solicitamos a gentileza de nos enviar, com a maior brevidade possível, ORÇAMENTO, para aquisição do material constante do ANEXO I”.
O texto acima não permite à empresa inferir que caso seu preço seja inferior aos demais, estará automaticamente contratada e na hipótese de não honrar sua proposta, poderá pagar multa em razão do inadimplemento.
Ademais, há que se considerar que não há nos autos documento que comprove que quem encaminhou o orçamento à Edilidade detém poderes para representar a empresa (xxxxxxxxx – Compras – fls. 26), ou seja, o negócio jurídico não se aperfeiçoou em razão de defeito na representação legal.
Assim, a despeito da empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ter apresentado orçamento e, posteriormente, ter informado que não poderia entregar o objeto, entendo que nesse caso não seria cabível a pena de inexecução total, uma vez que não foi concedida à empresa a oportunidade de manifestar seu efetivo interesse na contratação bem como para que tivesse ciência das consequências de seu eventual descumprimento.
São as minhas considerações que submeto à apreciação superior, sendo certo que o Sr. Secretário Geral Administrativo poderá acolher a sugestão do gestor e aplicar a penalidade ou relevar a multa, pelas razões acima.
São Paulo, 19 de dezembro de 2014.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 106.650