Parecer nº 310/18
TID nº 17410091
Processo nº 111/2018
Assunto: Ata de Registro de Preços para eventual aquisição de sacos de lixo – XXXXXXXXXXXX – Atraso na entrega e na substituição de material – Aplicação de penalidade – análise da defesa prévia.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Secretaria Geral Administrativa encaminha os presentes autos (fls. 42) nos termos da Ata de Registro de Preços, juntada às folhas 02 a 07. Observa-se a nota de empenho para entrega dos itens às folhas 12, conforme recebimento do pedido às folhas 16 a 19.
Dos documentos supramencionados se extrai que a data limite para entrega dos itens decorreu em 25 de março de 2.018, entretanto a efetiva entrega somente se deu em 20 de abril de 2.018, como aduziu a Unidade (fls. 21).
O gestor apresentou suas considerações em 06 de junho de 2018, às folhas 21, apontando: atraso na entrega por parte da empresa; pouca qualidade do item, que gerou a devolução deste e a sugestão para aplicação de penalidade por inexecução total da Ata de Registro de Preços.
Na sequência, se vê a primeira notificação encaminhada à empresa, folhas 25 a 28. Após a empresa efetuou a substituição do item, em 29 de junho de 2018, como se vê de manifestação da Unidade folhas 29.
Em novo parecer da Unidade, às folhas 33, há a indicação das penalidades relativas ao atraso na entrega e na substituição, bem como, a recomendação de apenamento por inexecução parcial, conforme cálculo efetuado às folhas 34.
A notificação para eventual defesa prévia foi encaminhada, conforme cópia de folhas 36, e foi recebida em 19 de julho do corrente pela empresa, como demonstra o comprovante do AR de folhas 43. Todo o procedimento seguiu o rito dos artigos 54 c.c. 57 do Decreto Municipal nº 44.279/2003, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05.
Com efeito, verifica-se que a empresa apresentou suas considerações em sede de defesa prévia, (folhas 40), somente em 09 de agosto de 2.018, portanto, após o decurso de prazo legal para apresentação de defesa (05 dias úteis – dia 26 de julho do corrente) de acordo com a legislação pertinente. Contudo, apesar da intempestividade da manifestação, entendo que pode ser analisada, por mera liberalidade.
Quanto ao mérito da defesa prévia, em síntese: alegou problemas com o fornecedor, apontou que efetuou a troca do material, mas que o novo fornecedor também teve dificuldades em decorrência com a greve dos caminhoneiros, e por fim, requereu a reavaliação da aplicabilidade da multa. A Unidade confrontou as alegações, às folhas 39, porém manteve suas recomendações.
Todavia, a Unidade, em parecer de folhas 33, reiterado às folhas 39, alegou que a empresa atrasou a entrega e a substituição do material, dando causa à aplicação de multa nos termos dos subitens 11.2.1 e 11.2.2 da Ata de Registro de Preços, bem como, a pena prevista no item 11.2.4, esta última em razão de descumprimento parcial da obrigação.
Desta forma, o setor de liquidação efetuou o cálculo do valor relativo às multas, que atingiu o montante de R$ 1.988,20 (Um mil, novecentos e oitenta e oito reais e vinte centavos), folhas 34 dos autos.
Em que pese as alegações efetuadas pela empresa, não vislumbro justificativa capaz de elidir a sanção, posto que: afirmou problemas de logística da fabricante; que não houve má-fé e, que cumpriu o fornecimento.
Cumpre salientar no tocante à obrigação de entrega do material, este foi efetivamente entregue, com atraso, bem como, também se deu atraso na substituição do material.
Entendo que o devido processo legal foi respeitado, eis que o procedimento observou disposto no art. 54 do Decreto nº 44.279/2003 adotado pelo Ato CMSP nº 878/05, norma pertinente à aplicação da penalidade, a saber: I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, mediante caracterização da infração imputada ao contratado (fls. 33); II – tendo sido acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, houve a intimação do contratado (fls. 36); III – observou-se o prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado (fls. 43).
Assim, no caso em exame, se configurou falta contratual tanto o atraso no cumprimento da obrigação, como substituição na entrega, entendimento não afrontado na manifestação da contratada, já que não negou a prestação extemporânea, e a necessidade de substituição deste, portanto, restou configurado o descumprimento do contrato.
Concluo, pois, pela aplicação das sanções previstas nos subitens 11.2.1. e 11.2.2 do termo da Ata de Registro de Preços, na proporção calculada no limite da disposição contratual, conforme cálculo de folhas 34.
Entretanto, cabe referir que aduz razão à empresa quando requereu a reavaliação das multas propostas diante da constatação de que o valor calculado sobre o item 11.2.4 é superior ao valor da obrigação, como se depreende do cálculo de folhas 34, bem como manifestação de SGA. 24, de folhas 35.
Neste passo, nos termos do artigo 413 do Código Civil, aplicado ao caso como preceitua o art. 54 da Lei Federal nº 8.666/93, a multa não pode superar o valor da prestação, podendo até mesmo ser reduzida pelo Judiciário.
No caso em tela, no cálculo apresentado às folhas 34, se verifica que há a multa incidente pelo atraso (item 11.2.1 da Ata) no valor de R$ 54,80, multa pelo atraso na substituição (item 11.2.2 da Ata) no valor de R$ 54,80, e a multa pela inexecução parcial (item 11.2.4 da Ata), no valor de R$ 1.878,60, somando-se R$ 1.988,20.
O valor da nota fiscal em favor da empresa, de acordo com manifestação do setor de liquidação (folhas 35), soma a quantia de R$ 548,00 (quinhentos e quarenta e oito reais).
Portanto, entendo que, s.m.j., descabe a aplicação da multa por inexecução parcial (subitem 11.2.4), seja em razão da efetiva entrega e substituição do material, ou mesmo, em razão da proporcionalidade, sendo excessivamente gravosa a pena para conduta de inexecução. Esta é a opinião da jurisprudência, conforme seguem exemplos:
“5776 – Contratação pública – Contrato – Sanção – Multa – Proporcionalidade – TJ/DF
1. Contrato Administrativo. Atraso na entrega de material. Aplicação de multa pela apelante. Ação para liberação de multa. Sentença que julga procedente o pedido. Apelação. 2. A multa somente pode ser imposta ou descontada das faturas da fornecedora após processo administrativo específico e não nos próprios autos do processo de licitação. Este é processo prévio que se encerra com a publicação do despacho homologatório. O § 2º do art. 86 da Lei nº 8.666/93 exige ‘regular processo administrativo’ para a aplicação da multa. Observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. 3. A utilidade da prestação do contratante, embora tenha ocorrido atraso, não justifica a aplicação de multa de 88,5% sobre o valor do contrato. Multa desproporcional. Apelação desprovida”. (TJ/DF, Apelação Cível, Acórdão nº 13939 – Contratação pública – Contrato – Cláusula penal acrescida de perdas e danos – Comprovação do prejuízo – Obrigatoriedade – TJ/SP.
“O TJ/SP, ao se manifestar acerca da possibilidade de incidência de cláusula penal acrescida de perdas e danos, concluiu que, “considerando o fato de que as perdas e danos foram pré-ajustadas em contrato e que eventual dano excedente haveria de ser minuciosamente discriminado, não há se falar em conjugação da multa contratual com perdas e danos. Por outro lado, atendo-se à extensão dos danos efetivamente comprovados, é caso de se mitigar o valor da cláusula penal em observância ao preceito disposto no art. 413, do Código Civil”. (TJ/SP, AC nº 990.101.005.492/SP, Rel. Des. Artur Marques, j. em 17.05.2010.)
Conforme disposto no Ato CMSP 832/2003, XXVII, com a redação dada pelo Ato CMSP nº 1262/14, para aplicação da multa, por mora, nos casos de atraso injustificado na execução dos contratos, a competência é do Secretário Geral Administrativo da Câmara Municipal de São Paulo, recomendando-se, no presente caso concreto, o acolhimento parcial da Defesa Prévia apresentada pela empresa, aplicando-se apenas as multas previstas nos subitens 11.2.1 e 11.2.2 da Cláusula Décima Primeira da ARP nº 02/2018.
Finalizando, ao compulsar os autos verifica-se que durante todo o procedimento a Unidade Requisitante aguardou a manifestação da empresa, constatando que o procedimento durou no total mais de três meses. Assim recomendo que o gestor em outras situações semelhantes a esta não espere tanto tempo para adoção das medidas cabíveis em caso de descumprimento da obrigação.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 29 de agosto de 2018.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 147.940