Ofício 047/2018 Sindilex
Parecer 325/2018
TID 17858252
Interessada: Chefia de Gabinete da Presidência
Assunto: Extensão da assistência à saúde aos servidores inativos
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora
Trata-se de ofício encaminhado pelo Sindicato dos Servidores da Câmara Municipal e Tribunal de Contas do Município de São Paulo – SINDILEX, endereçado ao Exmo. Sr. Presidente desta Casa, Vereador XXXXXXXXX, que versa sobre a possibilidade de extensão da assistência à saúde prevista na lei nº 16.936/2018 aos servidores inativos.
Em breve arrazoado, o SINDILEX alega que, de acordo com a jurisprudência do E. STF, as vantagens de caráter geral, desvinculadas do exercício da função, quando concedidas ao pessoal da ativa, devem alcançar também os servidores inativos. Citou como precedente o RE nº 5902060/SP, que em julgamento com repercussão geral resultou na edição do “Tema 139 – Extensão da Gratificação por Atividade de Magistério aos servidores inativos que ingressaram no serviço público até a publicação da Emenda Constitucional nº 41/2003”.
Aduziu, além disso, que a referida tese está consolidada no entendimento de que os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a vigência da referida emenda, possuem direito à integralidade no cálculo de seus proventos e paridade remuneratória em relação ao pessoal da ativa.
Ponderou o SINDILEX, ainda, que o ressarcimento das despesas com saúde previsto na lei nº 16.936/2018 não possui relação com as atividades praticadas no desempenho de atribuições estatutárias ou contratuais. Assim, concluiu que o benefício em questão deve receber o mesmo tratamento das verbas pagas indistintamente aos servidores da Edilidade, o que justificaria a extensão do pagamento aos aposentados.
Argumentou, demais disso, que os servidores inativos, via de regra, são aqueles que se encontram em situação de saúde mais vulnerável, necessitando, assim, do benefício para fazer frente às respectivas despesas.
Por fim, pleiteou (i) a extensão a todos os servidores inativos da assistência à saúde prevista na Lei nº 16.936, de 11 de junho de 2018; (ii) subsidiariamente, a extensão do respectivo benefício aos servidores inativos que se aposentaram ou, ao menos, ingressaram no serviço público sob a égide da legislação anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003. No último caso, contanto que observadas as regras de transição especificadas nos artigos 2º e 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005.
É o breve Relatório.
Em que pese a argumentação exposta pelo SINDILEX, não assiste razão à referida entidade sindical, na medida em que a pretensão exposta não pode ser solucionada à luz da incidência ou não do regime jurídico anterior à EC nº 41 e respectivas regras de transição, o que passa a ser explicado doravante.
Com efeito, o raciocínio em questão apenas poderia ser cogitado em relação às parcelas de natureza remuneratória, o que não é o caso, haja vista que o artigo 6º da lei nº 16.936/2018 dispõe expressamente sobre a natureza indenizatória da verba em questão. Transcreve-se:
Art. 6º A assistência à saúde dos Vereadores, mediante requisição própria, e dos servidores da Câmara Municipal de São Paulo, bem como de seus respectivos dependentes, será prestada também na forma de auxílio, de caráter indenizatório, condicionado à existência de recursos orçamentários, mediante ressarcimento de despesas com planos privados de assistência à saúde médica e/ou planos privados de assistência odontológica, observados os limites constantes no Anexo I desta lei. (sem grifos no original)
Isto é, a assistência à saúde paga pela Câmara Municipal de São Paulo, na forma de reembolso, não possui natureza contraprestativa ou salarial, não se confunde com a remuneração do servidor. Constitui, em vez disso, um plus pago pelo empregador e cuja natureza jurídica é definida na própria lei.
Há substancial diferença entre as parcelas de natureza remuneratória e aquelas que se caracterizam como indenizatórias ou utilidades não salariais. E por opção expressa do legislador federal (art. 458, § 2º, IV, da CLT) e municipal (art. 6º da lei nº 16.936/2018), a assistência à saúde, paga na forma de reembolso de despesas com plano ou seguro saúde, integra o segundo grupo .
A distinção mencionada supra não é trivial. Possui, em vez disso, grande relevância para que se verifique ou não a possibilidade de extensão dos benefícios aos servidores inativos desta Edilidade.
Em tal distinção reside a própria ratio que orientou a edição da Súmula Vinculante nº 55, que ao dispor sobre benefício similar consagrou o entendimento segundo o qual “O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.” .
Assim, tendo à vista que a parcela perseguida não pode ser tida como remuneração, não há sequer de se cogitar a incidência do regramento previsto no artigo 40, § 4º da Constituição da República, em sua redação original, ainda que em se tratando de servidores aposentados antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41. Por conseguinte, o mesmo raciocínio se aplica àqueles que se aposentaram já sob a vigência do atual regime jurídico, ainda que cumpridas as regras de transição previstas.
A propósito, deve-se ter presente que a verba em questão não se sujeita a qualquer contribuição por parte do servidor, o que já basta para descartar o pretenso caráter contraprestativo e remuneratório .
Em resumo, tratando-se de verba de caráter indenizatório, o reembolso pago a título de assistência à saúde não possui aptidão para integrar os vencimentos do servidor em caráter definitivo e, assim, só se mostra legítima a sua concessão aos servidores em atividade, e não aos inativos. Nesse sentido, diversos precedentes do E. STF:
‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXTENSÃO DO AUXÍLIO-MORADIA AOS MEMBROS INATIVOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. I. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A Lei n° 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP) –, ao traçar as normas gerais sobre a remuneração no âmbito do Ministério Público, não prevê o pagamento de auxílio-moradia para membros aposentados do parquet. Como a LONMP regula de modo geral as normas referentes aos membros do Ministério Público e não estende o auxílio-moradia aos membros aposentados, conclui-se que o dispositivo em análise viola o art. 127, § 2º, da Carta Magna, pois regula matéria própria da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e em desacordo com esta. II. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. O auxílio-moradia constitui vantagem remuneratória de caráter indenizatório. Portanto, é devido apenas em virtude da prestação das atividades institucionais em local distinto, enquanto estas durarem. Como decorre da própria lógica do sistema remuneratório, o auxílio moradia visa ressarcir os custos e reparar os danos porventura causados pelo deslocamento do servidor público para outros locais que não o de sua residência habitual. Dessa forma, parece lógico que tal vantagem seja deferida apenas àqueles servidores em plena atividade, que se encontrem nessa específica situação, e apenas enquanto ela durar, não se incorporando de forma perpétua aos vencimentos funcionais do servidor. O auxílio-moradia deve beneficiar somente o membro do Ministério Público que exerça suas funções em local onde não exista residência oficial condigna. Assim, a extensão de tal vantagem aos membros aposentados, que podem residir em qualquer lugar, visto que seu domicílio não está mais vinculado ao local onde exerçam suas funções (CF, art. 129, § 2º), viola os princípios constitucionais da isonomia, da razoabilidade e da moralidade. III. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE’ (STF, ADI 3.783-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, 17-03-2011, m.v., DJe 06-06-2011, RT 910/355)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS INATIVOS: NATUREZA INDENIZATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 668.391 AgR/SC, 1ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26/05/2009, DJe 118, 25-06-2009).
Por fim, registre-se que, não bastasse a incompatibilidade entre a natureza jurídica do benefício e a possibilidade de extensão aos servidores inativos, é certo que a própria lei nº 16.936/2018 definiu expressamente, em seu artigo 7º, os potenciais beneficiários da parcela requerida. E igualmente certo que não mencionou os servidores inativos.
Logo, ainda que se adotasse a tese defendida pelo SINDILEX, não se vislumbraria a possibilidade de extensão da assistência à saúde aos servidores inativos pela via administrativa, ante a total ausência de respaldo legal para tanto.
Diante do exposto, em que pese os argumentos apresentados pelo SINDILEX, não se mostra possível o pagamento da assistência à saúde prevista na lei nº 16.936/2018 aos servidores inativos desta Edilidade, independentemente das datas de ingresso no serviço público e de aposentadoria.
É a minha manifestação.
São Paulo, 06 de setembro de 2018
RICARDO TEIXEIRA DA SILVA
PROCURADOR LEGISLATIVO
OAB/SP 248.621