Parecer n.º 329/2018
TID nº 17873076
Assunto: Análise e confecção de Ato para delegar ao Pregoeiro a faculdade de afastar o tratamento diferenciado para as microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas, previsto na Lei Complementar nº 123/06, e suas alterações.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Secretário Geral Administrativo solicita análise e manifestação sobre a necessidade de edição de Ato da Mesa para delegar competência aos Pregoeiros nos casos de afastamento dos benefícios previstos nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/06 e suas alterações, nos casos de licitações com cota reservada, por ser antieconômico, e, se o caso a edição de minuta desta norma.
O procedimento salienta Parecer desta Procuradoria nº 102/2018, que tratou caso concreto de certame com cota reservada, cujo preço da mercadoria para a cota de ampla participação findou preço abaixo do valor ofertado pela empresa detentora de tratamento diferenciado. A recomendação foi para que a Mesa não homologasse o item mais caro e que a unidade buscasse adquirir da empresa vencedora da cota ampla, que também era beneficiária de tratamento especial.
Ocorre que, como referido neste Parecer, a norma vigente que autoriza o afastamento dos benefícios para ME’s EPP’S e Cooperativas equiparadas, o Decreto Municipal nº 56.475/2015, adotado pela Câmara Municipal de São Paulo pelo Ato nº 878/05, em seu art. 15, § 1º e 2º, Incisos I e II, determina que o ato deva ser motivado e subscrito pela autoridade responsável pela homologação da licitação, ou seja, a Mesa, nos termos do art. 13, II f”, do RI e art. 129 da LOM.
Entretanto, a fase de aceitabilidade do preço ocorre no meio da sessão pública do Pregão, sendo incompatível com a atuação da Mesa Diretora, autoridade competente. Neste sentido o pregoeiro com a atribuição instituída poderá afastar os benefícios visando contratação mais vantajosa, propiciando, inclusive, maior disputa entre os licitantes.
Respeitante à desconcentração de competência, o artigo 12 da Lei Federal nº 9784/99, permite a delegação em razão de circunstância, dentre outras, de ordem técnica e econômica. Assim, no próprio ato da sessão pública de pregão eletrônico com cota reservada, o Pregoeiro poderá maximizar a concorrência entre os participantes e, se o caso, afastar o tratamento diferenciado quando o preço da cota reservada estiver superior à cota de ampla concorrência, observado o parâmetro do inciso I do § 2º do art. 15, do Decreto Municipal nº 56.475/2015, adotado pela Câmara Municipal de São Paulo pelo Ato nº 878/05.
Cumpre frisar que já há norma que prevê a hipótese de não efetividade dos benefícios às microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas quando não for vantajoso para a Administração, conforme prevê inciso IX do art. 5-B do Decreto nº 55.427/2014, adotado pela Câmara Municipal de São Paulo pelo Ato 877/05, supramencionado.
Sendo assim, elaborei a minuta de ato anexa.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 14 de setembro de 2018.
IEDA MARIA FERREIRA PIRES
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940