Parecer nº 332/18
Memo SGA nº 195/2018
TID 17865651
Assunto: Aplicação da Lei nº 8989/79 para cargos em comissão – Termo inicial do prazo para posse
Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de consulta sobre a aplicação do artigo 23, § 2º, da Lei nº 8989/79 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo) aos servidores que exercem cargo de livre provimento em comissão.
O referido dispositivo legal estabelece que “o termo inicial do prazo para posse de funcionário em férias ou licença, exceto no caso de licença para tratar de interesses particulares, será o da data em que voltar ao serviço”.
Para resposta da questão, importa analisar se a Lei nº 8.989/79 aplica-se ao servidor que exerce cargo de livre provimento em comissão.
A referida lei instituiu o regime jurídico dos funcionários do Município de São Paulo, esclarecendo em seu art. 2º que “funcionário público é a pessoa legalmente investida em cargo público”.
O art. 12 da Lei nº 8.989/79 reflete o comando do art. 37, II, da Constituição Federal e estabelece que a investidura em cargo público deve dar-se ou por aprovação em concurso ou por nomeação para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração.
Sendo assim, resta claro que tanto o servidor investido em cargo em comissão como aquele investido em cargo efetivo, no âmbito do Município de São Paulo, são regidos pela Lei nº 8989/79.
As diferenças entre os cargos estão, em suma, no fato de o servidor efetivo ter direito à estabilidade após 3 (três) anos de exercício e o servidor ocupante do cargo em comissão poder ser demitido “ad nutum” e, também, no regime de previdência, uma vez que aos servidores ocupantes de cargo em comissão aplica-se o regime geral de previdência social, nos termos do art. 40, § 13, da Constituição Federal, e aos servidores efetivos é assegurado regime de previdência próprio (art. 40, caput, da Constituição Federal). No mais, portanto, as disposições legais do estatuto municipal dos servidores são aplicáveis a todos os ocupantes de cargos públicos do Município de São Paulo.
Isto posto, é possível concluir pela aplicação do § 2º do art. 23 da Lei nº 8.989/79, com redação do caput dada pela Lei nº 13.686/03, aos servidores que exercem cargo de livre provimento em comissão.
Convém ressaltar, por oportuno, que o ocupante do cargo em comissão pode ser exonerado a critério da autoridade competente a qualquer tempo, conforme dispõe o § 1º do art. 62 da Lei nº 8989/79:
“Art. 62 (…)
§ 1º – Dar-se-á exoneração:
I- a pedido do funcionário;
II- a critério do Prefeito, quando se tratar de ocupante de cargo em comissão;
III- quando o funcionário não entrar em exercício dentro do prazo legal.”
Portanto, é possível afirmar que se aplica aos servidores que exercem cargo de livre provimento em comissão o disposto no art. 23, § 2º, da Lei nº 8.989/79, destacando-se que tais cargos são demissíveis a qualquer tempo, a critério da autoridade competente, conforme art. 62, § 1º, II, da mesma Lei.
É o meu parecer, que elevo à superior consideração de Vossa Senhoria.
São Paulo, 12 de setembro de 2018
Lilian Vargas Pereira Poças
Procuradora Legislativa
OAB/SP 184.138