Parecer n.º 340/2018
Processo n.º 31/2018
TID 17319696
Assunto: Termo de Contrato – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E VENDA DE PRODUTOS – XXXXXXXXXXXXXXXXXX, Processo Eletrônico – SEI Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo (fls. 283) para análise quanto à viabilidade jurídica de firmar-se novo contrato com os XXXXXXXXXXXX, sob a forma de procedimento eletrônico.
Cabe referir que o presente processo teve seu trâmite regular para a contratação tradicional, ou seja, contendo o termo reproduzido e assinado na forma física, nos termos do Parecer Jurídico nº 290/2018, às folhas 236/239, cujo resumo dos fatos se abraça.
Ocorre que, não foi possível concretizar o procedimento antes do início da vigência do processo eletrônico adotado pelos XXXXXXXXX, como informado pela Unidade Requisitante (folhas 150).
Desta forma, a partir de folhas 242 deste processo, se comprova o início do procedimento eletrônico, culminando com o envio da minuta de contrato, anexo, às folhas 251 a 281.
Com efeito, o referido contrato foi analisado e verificado a similaridade das disposições do contrato físico já avaliado, às folhas 151 e seguintes. Deve-se apor a ressalva quanto ao prazo de vigência disposto na versão eletrônica, que se encerrada em 12 (doze) meses, podendo ser prorrogada.
No tocante a vigência pretendida para 12 (doze) meses, entendo que não há qualquer óbice, sendo inclusive a praxe nesta Casa de Leis, exatamente nos termos literais no art. 57, II da Lei Federal nº 8.666/93.
Insta referir manifestação da Unidade Requisitante, às folhas 108 e 109, em resumo: apontando ser necessária a contratação; salienta a manutenção dos serviços atualizados; aponta vários ajustes na minuta de contrato, adequação do valor orçamentário anual; e, principalmente a justificativa da pesquisa de preços relativamente aos serviços não exclusivos prestados pelos XXXXXXXX.
A manifestação de folhas 109 evidencia em percentuais, quais os serviços são utilizados pela Câmara Municipal de São Paulo. Os serviços mais utilizados são os não-exclusivos, entretanto, como bem apontado na manifestação, as pesquisas elaboradas, às folhas 111 e 112, demonstram que as empresas concorrentes não detém logística suficiente e subcontratam os XXXXXXXXXXX, corroborando com a afirmativa de vantajosidade na contratação com a empresa pública.
Convém ainda frisar, a existência de um posto de atendimento na sede da Câmara Municipal de São Paulo, o que otimiza tempo dando maior eficácia na execução deste contrato.
Na instrução deste procedimento, a Unidade Requisitante anexou demais contratos firmados perante órgãos equivalentes a esta Edilidade, tais como: TCMSP (folhas 117 a 123) Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (folhas 124 a 129) e Senado Federal (folhas 130 a 137), todos com vigência de 60 (sessenta) meses, bem como, no caso da Assembleia do Estado – órgão equivalente a esta Casa de Leis, convém mencionar que os valores são aproximados.
Nota-se a reserva orçamentária às folhas 140.
A XXXXXXXXXXXXXX detém a exclusividade na prestação dos serviços elencados nos arts. 9º e 47, da Lei nº 6.585/78. Assim, no tocante aos serviços exclusivos, não há óbice na contratação por dispensa nos termos do art. 24, VIII, da Lei Federal nº 8.666/93.
Todavia, resta o enfrentamento do tema relativo à parte da contratação dos serviços não exclusivos, que pressupõe exploração econômica, nos termos de recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a contratação dos XXXXXXXXXX, por exemplo, pode ser acessada no link: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,empresa-brasileira-de-XXXXXXXXXXX-e-telegrafos-servicos-nao-exclusivos-e-forma-de-contratacao,51420.html, em artigo de RENATA MARIA PERIQUITO PONTES CUNHA: Procuradora Federal com atuação na Procuradoria Regional Federal da 1ªRegião – Brasília – DF, acesso dia 10 de agosto de 2018.
É certo que, parte substancial desta contratação se refere a serviços não monopolizados pela XXXXXXXXXXX, como por exemplo, XXXXXXXXXXX, todavia, nos termos das pesquisas efetuadas neste processo, a XXXXXXXXXX detém preços substancialmente inferiores conforme simulação de folhas 111 e 112.
Consigne-se, que nem todas as operações puderam ser pesquisadas diante da especificidade das situações, exatamente como justificado na manifestação da Unidade de folhas 108 a 109. Situação abrangida pelo art. 26, III da Lei nº 8.666/93.
Portanto, entendo que não se deve excluir a contratação por dispensa em razão da natureza jurídica da contratada, desde que presentes os demais elementos dispostos no art. 24, VIII, da Lei Federal nº 8.666/93.
No caso em tela se observam os seguintes elementos: a) ser o contratante pessoa jurídica de direito público interno; b) ser o contratado órgão ou entidade que faça parte integrante da Administração Pública; c) que a criação do contratado tenha se dado para atender ao objeto do contrato que a Administração contratante pretende realizar; 4) que o órgão ou entidade a ser contratada tenha sido criada em data anterior à vigência da Lei nº 8.666/93; 5) que o preço seja compatível com o praticado no mercado.
Isto posto, s.m.j. entendo que se encontram presentes todos os elementos autorizadores da contratação pretendida, sobretudo a compatibilidade do preço, comprovada com as simulações das pesquisas, e também com a justificativa de folhas 108 e 109. Contudo, devem ser observados erros formais marcados na minuta constante dos autos consistentes em atualizar o número do documento do Presidente da Casa e a correta indicação da dotação orçamentária.
Informo que a certidão de regularidade fiscal Federal se encontra anexa e regular. A regularidade perante o FGTS se comprova com a certidão anexa.
No que diz respeito à regularidade fiscal perante a Fazenda Municipal, cabe alguns comentários: face à imunidade tributária da empresa pública em apreço; bem como a condição de exclusividade de alguns serviços e a ausência de logística do mercado para outros, que na prática reverbera no monopólio dos XXXXXXXXXXXXX, portanto, considerando a condição de empresa pública prestadora dos serviços, entendo que a contratação pode ser efetuada mesmo com pendência Municipal, balizando a tese, tanto em Parecer anterior da lavra da Dra. Maria Nazaré Lins Barbosa nº 252/03, bem como por analogia à decisão do TCU – Plenário, paradigmática, a saber:
“1105/2006 – Plenário
Data da sessão 05/07/2006 Relator MARCOS VINICIOS VILAÇA Área Contrato Administrativo Tema Execução de contrato Subtema Regularidade fiscal Outros indexadores
Concessionária, Monopólio, Entendimento, INSS, Regularidade trabalhista, FGTS Tipo do processo ADMINISTRATIVO.
Enunciado
As empresas privadas concessionárias de serviço público essencial sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública Federal, ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que conte com a autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas.
Acórdão:
9.1. firmar o entendimento de que as empresas privadas concessionárias de serviço público essencial sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública Federal, ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que conte com a autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas;
Paradigmático
Este enunciado foi classificado como paradigmático por tratar-se de entendimento previsto no art. 16, inciso V do RI TCU.
https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/12/%252a/NUMACORDAO%253A1105%2520ANOACORDAO%253A2006/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520ANOACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORDAO%2520desc/true/1/false, (acesso dia 19/09/2018).
Isto posto, s.m.j. entendo que se encontram presentes todos os elementos autorizadores da contratação pretendida, sobretudo a compatibilidade do preço, comprovada com as simulações das pesquisas, e também com a justificativa de folhas 108 e 109.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 19 de setembro de 2018.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940