Parecer n.º344/2018
Ref.: Processo nº 686/2018
TID nº 17815608
Assunto: Análise jurídica da legalidade da utilização do sistema de credenciamento de planos de saúde utilizando modelo análogo ao adotado na Câmara dos Deputados.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O presente processo foi encaminhado por SGA cf. manifestação de fls. 19 a esta Procuradoria para a análise sobre possibilidade jurídica de abertura de credenciamento de administradoras de benefícios, visando à disponibilização de planos privados de assistência à saúde, coletivo e empresarial aos servidores e dependentes.
Inicialmente, quanto aos aspectos técnicos se verifica que a Minuta de Edital, bem como a Minuta de Termo de Acordo foram analisadas por SGA.1 (fls. 16/17) e SGA. 8 (fls. 18).
Passa-se à análise do caso.
A Política Nacional de Regulação do Sistema Único de Saúde (SUS) define, entre outros aspectos, a contratação de prestadores de serviços de saúde como competência comum dos entes federativos. A contratação de serviços de saúde de forma complementar das instituições privadas, e a sua relação com o Gestor deve ser estabelecida por vínculos formais, permitindo-lhe suprir a insuficiência dos serviços no setor público, assegurada a preferência às entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, conforme art. 199, §1º da C.F, observadas as exigências gerais aplicáveis.
Sobre a participação complementar, assim prevê a Lei Orgânica da Saúde – Lei 8.080/90:
“Art. 24 – Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.
Parágrafo único – A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público. (grifo nosso)
Art. 25 – Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS)”.
Assim, verificando-se a necessidade de complementação dos serviços de saúde por insuficiência de rede própria, a Administração tem a faculdade de buscar junto à iniciativa privada, com preferência para as entidades filantrópicas.
A Regulação em Saúde consiste em macroprocessos de gestão do setor saúde, constituído por um conjunto de ações que devem ser desenvolvidas de forma dinâmica e integrada, com o objetivo de apoiar a organização do sistema de saúde brasileiro, otimizar os recursos disponíveis, qualificar a atenção e o acesso da população às ações e aos serviços de saúde. A Regulação em Saúde compreende a elaboração de atos normativos que regulem ou regulamentem o setor saúde, além de outras questões que impactem em seus determinantes.
Para a percepção dessa estrutura, vale transcrever o texto do artigo 199, caput e § 1º da Constituição Federal:
“Art. 199 – A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º – As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”
Comentando o referido artigo da Constituição Federal é importante o entendimento da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“É importante realçar que a Constituição, no dispositivo citado, permite a participação de instituições privadas ‘de forma complementar’, o que afasta a possibilidade de que o contrato tenha por objeto o próprio serviço de saúde, como um todo, de tal modo que o particular assuma a gestão de determinado serviço. Não pode, por exemplo, o Poder Público transferir a uma instituição privada toda a administração e execução das atividades de saúde prestadas por um hospital público ou por um centro de saúde; o que pode o Poder Público é contratar instituições privadas para prestar atividades-meio, como limpeza, vigilância, contabilidade, ou mesmo determinados serviços técnico-especializados, como os inerentes aos hemocentros, realização de exames médicos, consultas, etc.; nesses casos, estará transferindo apenas a execução material de determinadas atividades ligadas ao serviço de saúde, mas não sua gestão operacional” (grifos nossos). (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 186).
Do Sistema de Credenciamento
Já de longa data destacam-se os casos de credenciamento previstos na legislação brasileira, que vem se consolidando como uma alternativa da Administração Pública.
O Decreto n° 1.651, de 28-09-95, que regulamenta o Sistema Nacional de Auditoria no âmbito do Sistema Único de Saúde, em seu art. 3°, I, “f”, refere-se a “instrumentos e critérios de acreditação, credenciamento e cadastramento de serviços”.
Da mesma forma, a Lei Federal nº 9.394, que fixa as diretrizes e bases da educação nacional, prevê, dentre as atribuições da União e dos Estados, “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino” (art. 9°, inciso IX, art. 10, inciso IV, respectivamente) e dos Municípios “autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino” (art. 11, inciso IV).
Referidos exemplos são trazidos à colação com o escopo de demonstrar que a Administração Pública vem se utilizando do credenciamento para, no dizer de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “delegar unilateral e precariamente, por atos administrativos, a credenciados, atividades de interesse público, reconhecendo-lhes a produção de eficácia administrativa pública e dando-lhes assentimento para que sejam remunerados por seus serviços, diretamente pelos administrados beneficiários ou por ela própria”.
O credenciamento é apenas a transferência, a particulares, de uma atividade técnica, meramente instrumental, não configurando delegação de poder de polícia, nem, muito menos, de serviço público.
“E aqui aditamos a necessária observância por parte da Administração em exigir dos futuros credenciados toda a documentação a que aludem os artigos 28 e 29, ambos da Lei Federal n° 8.666/93 e, conforme o caso, também aqueles documentos previstos nos artigos 30, 31 e 33, e tudo na forma do art. 32, todos do mencionado Diploma Federal, sem prejuízo da obediência ao edital do credenciamento a ser veiculado, o qual, é claro, não poderá contrariar o aludido Estatuto Licitatório”.
(ACÓRDÃO Nº 1215/2013 – TCU – Plenário 1. Processo nº TC 019.179/2010-3 Data da Sessão: 22/5/2013 – Ordinária.).
O Acórdão 1215/2013 – TCU avaliou as peculiaridades dos serviços de saúde no âmbito do SUS, onde normalmente a demanda é superior à oferta, daí o interesse da administração de contratar prestadores privados, de forma complementar, que se enquadrem nas condições definidas pelo Poder Público, caracterizando uma situação de inexigibilidade de licitação, permitindo o uso do credenciamento. Entretanto, o TCU ressalta a ausência de regulamentação específica a respeito deste procedimento. Daí o referido Acórdão determinar ao Ministério da Saúde a edição de regulamentação, disciplinando o credenciamento de prestadores de serviços de saúde privados em complementação ao SUS, a ser utilizado por estados e municípios nos casos em que a oferta de serviços de saúde seja menor do que a demanda, sempre em estrita observância ao ordenamento jurídico.
Conforme a “CARTILHA CONVÊNIOS – Advocacia-Geral da União – Consultoria-geral da União – Consultoria jurídica da União no município de São José dos Campos – SP, elaborado em março de 2011, com base no Parecer 004/2010/JCB/CJU-SJC/CGU/AGU”:
“O Tribunal de Contas da União através do voto do Ministro Relator exarado na Decisão nº 686/1998, ao se manifestar sobre a distinção entre convênio e contrato, assim o fez: “Oportuno trazer os ensinamentos da Prof.ª Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca da distinção entre contratos e convênios (in temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, Ed. Malheiros) ―Enquanto os contratos abrangidos pela Lei nº 8.666 são necessariamente precedidos de licitação – com as ressalvas legais – no convênio não se cogita de licitação, pois não há viabilidade de competição quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos, de imóveis, de know-how. Não se cogita de preços ou de remuneração que admita competição”.
Portanto, encontra-se fortemente consolidado junto ao Tribunal de Contas da União o entendimento de que o sistema de credenciamento ‘por inexigibilidade de licitação’ (art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93) é um procedimento lícito, mas somente o é na hipótese em que se configure a inviabilidade de competição.
Ademais, verifica-se que no âmbito do Município de São Paulo o Poder Executivo, por meio de suas Secretarias de Cultura e Saúde já utilizam desse mecanismo de seleção nas hipóteses em que se configure objetivamente a inviabilidade de competição.
Finalmente, nesta CMSP, por meio do Ato nº 1388 de 31/08/2017, que regulamenta a contratação de atividades pela Escola do Parlamento, e dá outras providências, delegou à Escola do Parlamento a realização dos credenciamentos dos professores e demais profissionais que ministrarão cursos e palestras na referida escola.
Do Edital
Primeiramente foram feitas algumas observações a lápis no corpo da Minuta de Edital/Contrato referente a erros formais.
Inicialmente, sugiro que seja substituída no preâmbulo a menção do pregoeiro, pela Unidade Gestora, a Secretaria de Recursos Humanos – SGA. 1.
Das Condições de Participação
Importante que seja incluído no subitem 4, Edital de Credenciamento previsão semelhante ao subitem que cuida das condições para participação dos editais padronizados desta Casa Legisaltiva, da seguinte forma:
“2.7 Estão impedidas de participar deste credenciamento as pessoas jurídicas:
2.7.1. Declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Adminsitratição Pública, nos termos do art. 87, inciso IV, da Lei Federal nº 8.666/93 e do art. 7º da lei Federal nº 10.520/02;
2.7.2. Sob liquidação extrajudicial;
2.7.3. Suspensas de participar de licitação ou impedidas de contratar com a Adminsitração Pública e quaisquer de seus órgãoes descentralizadas, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, respeitada a delimitação territorial do órgão prolator da decisão;
2.7.4. Punidas com suspensão temporária para licitar ou contratar com a Câmara Municipal de São Paulo, nos termos do art. 87, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93;
2.7.5 Reunidas em consórcio, qualquer que seja sua forma de constituição;
2.7.6. Enquadradas nas disposições do art. 9º da Lei Federal nº 8.666/93;
2.7.7. Entrangeiras que não funcionem no país”.
Dos Requisitos para o Credeciamento
Sugiro que seja alterada a nomenclatura do subitem de habilitação para Requisitos para o Credenciamento, pois atende melhor ao instituto que está sendo tratado, uma vez que não há propriamente uma habiltiação, nos termos do procedimento licitatório, e sim apenas requisitos para que todo interessado em participar apresente para que seja aceito o seu credenciamento.
Manutenção de ex-servidores exonerados e aposentados
Importante verificar a disposição que obriga o cumprimento da empresa de plano de saúde de garantir a manutenção de servidores exonerados e aposentados na cobertura do plano. Sobre esta questão o Superior Tribunal de Justiça entende que só é possível a continuidade do empregado se houver coparticipação no pagamento do prêmio.
Assim, no modelo atual é possível a manutenção de servidores aposentados nos planos, mas caso haja alteração na Lei Municipal nº 16.936/2018, estendendo o benefício para aposentados, é possível que as empresas Administradoras de Benefícios se neguem à manutenção dos aposentados, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, caso a referida Lei venha a estender o benefício do reembolso para os aposentados e o valor do reembolso custeio integralmente a mensalidade, a Adminsitradora de Benefícios não é obrigada a manter a cobertura do plano. Senão vejamos:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ARTS. 30 E 31 DA LEI 9.656/1998. COPARTICIPAÇÃO. SALÁRIO INDIRETO. NÃO CONFIGURAÇÃO. MANUTENÇÃO. EX-EMPREGADO APOSENTADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.IMPUGNAÇÃO. COLAÇÃO DE JULGADOS CONTEMPORÂNEOS OU SUPERVENIENTES.AUSÊNCIA. ART. 1.021, § 1º, DO CPC. SÚMULA N. 182/STJ. NÃO CONHECIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudência já consolidada desta Corte, o direito à manutenção nos planos de saúde coletivos empresariais dos ex-empregados demitidos sem justa causa ou aposentados restringe-se aos casos em que os beneficiários contribuíam para o pagamento do prêmio ou da contribuição mensal, não se aplicando nas hipóteses de custeio integral das mensalidades pela empresa, cabendo aos empregados a participação em eventuais serviços médicos por eles utilizados. Precedentes.
2. O plano de saúde custeado pelo empregador não ostenta natureza salarial, ainda que indireta.
3. Cabe à parte colacionar acórdão contemporâneo ou superveniente em sentido contrário àquele adotado na decisão agravada para fins de impugnação de seus fundamentos, nos termos dos artigos 932, III, e 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil.
4. Incidência do enunciado n. 182 da Súmula desta Corte face à ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada.
5. Agravo interno não conhecido.
(AgInt no REsp 1620304/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 01/08/2018)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO.
EX-EMPREGADO. MANUTENÇÃO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 31 DA LEI 9.656/98. SALÁRIO INDIRETO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, o direito à manutenção nos planos de saúde coletivos empresariais dos ex-empregados demitidos sem justa causa ou aposentados restringe-se aos casos em que os beneficiários contribuíam para o pagamento do prêmio ou da contribuição mensal, não se aplicando quando houve o custeio integral das mensalidades pela empresa. Precedentes.
2. O plano de saúde custeado pelo empregador não ostenta natureza salarial, ainda que de forma indireta.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1685737/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)
Da Convocação das Administradoras de Benefício Habilitadas para Assinatura do Termo de Acordo
Sugiro que seja retirada previsão de aplicação de multa para quem não atender à convocação de assinar o Termo de Acordo, haja vista que se trata de credenciamento, em que todos os interessados poderão participar, não havendo prejuízo, caso um dos credenciados não compareça, pois haverá outros.
Outrossim, sugiro a seguinte redação para subitem 11.2, atendendo ao procedimento normalmente utilizado em casos similares:
11.2. O prazo de convocação poderá ser prorrogado até o limite de 05 (cinco) dias úteis, quando solicitado pelas partes durante o seu transcurso, e desde que ocorra motivo justificado, aceito pela Unidade Gestora e devidamente autorizado pelo Secretário Geral Administrativo.
Além disso, sugiro, para uniformização de nomenclatura utilizada no Edital a seguinte redação para o subitem 11.4:
11.4. Como condição para celebração do Termo de Acordo e durante a execução do mesmo, a CREDENCIADA deverá manter os mesmos requisitos exigidos no momento do credenciamento.
Sanção Administrativa e Do Descredenciamento
No que tange à aplicação da multa prevista no subitem 13.1.2, sugere-se a supressão da parte final, haja vista que tem conteúdo indeterminado, fato que é vedado para qualquer instituto sancionatório.
Importante observar que a mesma penalidade é reproduzida no Termo de Acordo na Cláusula Quarta Parágrafo Primeiro alínea (b) (que deverá ser renumerada juntamente com as demais cláusulas do Termo de Acordo, conforme anotação a lápis).
Da Minuta de Acordo
Sugiro a inclusão das cláusulas padrão dos dados abertos, bem como a Cláusula Anticorrupção e a que cuida da gestão do contrato, que estão presentes em todos os termos de acordo/contrato firmados por esta CMSP, conforme modelos abaixo apresentados:
ANTICORRUPÇÃO
Para execução deste ajuste, nenhuma das partes poderá oferecer, dar ou se comprometer a dar a quem quer que seja, ou aceitar ou se comprometer a aceitar de quem quer que seja, tanto por conta própria quanto por intermédio de outrem, qualquer pagamento, doação, compensação, vantagens financeiras ou não financeiras ou benefícios de qualquer espécie que constituam prática ilegal ou de corrupção, seja de forma direta ou indireta quanto ao objeto deste ajuste, ou de outra forma a ele não relacionada, devendo garantir, ainda, que seus prepostos e colaboradores ajam da mesma forma.
DADOS ABERTOS
Os elementos do ajuste serão integrados nas bases de dados a serem disponibilizadas por meio do Programa de Dados Abertos do Parlamento, em atenção ao princípio da publicidade e à cultura da transparência na gestão pública, nos termos do Ato da Mesa nº 1156/11, que dispõe sobre a implementação do Programa de Dados Abertos do Parlamento no âmbito da CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
DA FISCALIZAÇÃO E DO ACOMPANHAMENTO
A fiscalização da execução do ajuste ficará a cargo da CÃMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, por meio de SGA.1 ou por funcionário(os) por ela(e) designado(s).
Caberá ao(s) gestor(es) fiscalizar e acompanhar a execução do ajuste, a fim de que seja garantida a fiel execução do objeto , fazendo cumprir todas as disposições da Lei e do presente Termo de Acordo.
Também deve ser incluída no termo a assinatura dos membros da Mesa da Câmara, assim como a assinatura do Secretário Geral Administrativo.
Conclusão
Diante do exposto, conclui-se que o sistema de credenciamento deve ser norteado pelos princípios elevados no “caput” do art. 37, da Constituição Federal, e nos termos da Lei 8.666/93 e suas alterações, o que o reveste de licitude.
Entrementes, faz-se necessária a Decisão de Mesa autorizativa para abertura do procedimento de credenciamento, bem como deve ser indicada a Unidade responsável para realização do credenciamento.
Ressaltamos que a Unidade que levará o credenciamento a efeito poderá ser a Unidade Gestora SGA.1, à semelhança do procedimento realizado pela Escola do Parlamento, que faz o credenciamento dos profissionais que ministram as aulas/palestras nesta escola.
Quanto às manifestações das Unidades
SGA.8
A Unidade inseriu a expressão “e o gerenciamento de riscos da carteira para controle da sinistralidade”. Entende-se que a referida inclusão não afeta a natureza do credenciamento, na verdade, concede garantia aos servidores que fizerem a adesão aos planos de saúde, pois subroga à CMSP o cogerenciamento do risco da carteira para controle da sinistralidade, podendo intervir para assegurar que seja feito este controle de forma efetiva.
SGA.1
1- Quanto à primeira manifestação da Unidade supramencionada, verifico que esta procurou resguardar o direito dos servidores da CMSP de contratar um plano que posssua a abrangência adequada de estabelecimentos conveniados em seu domicílio. Domicílio este que, em regra, está localizado em São Paulo e/ou Grande São Paulo. Com isso, a Unidade Requsitante com a alteração da expressão regional por estadual buscou atender a esta finalidade.
2- Não há óbice quanto à segunda inclusão solicitada, haja vista, que o que Unidade Requisitante está solicitanto é apenas que a empresa credenciada traga uma certidão mais recente no momento do credenciamento, pedido este que atende ao interesse público e resguarda todos os envolvidos no termo de acordo.
3- Quanto à terceira sugestão, que prevê a inclusão de duas alíneas no subitem 5.6, a primeira alínea, entende-se que já está suficientemente atendida, por conta do subitem 5.4 alínea (a), que exige para o credenciamento que a empresa esteja cadastrada na ANS. Já quanto à segunda sugestão, que cuida da inclusão de um Índice de Desempenho da Saúde, entende-se que não está devidamente justificada na sua manifestação. Até mesmo porque, o procedimento de credeciamento busca contratar todas as empresas que atendam ao mínimo que a Adminsitração almeja, pois o espírito deste instituto é garantir o amplo acesso de todas as empresas interessadas que se enquadrem à necessidade da CMSP e qualquer restrição deve ter argumentos sólidos para sua inclusão. Além disso, estas exigências, constantes da Minuta de Edital e Termo de Acordo, já foram utilizadas pela Câmara Dos Deputados, em seu processo seletivo, que serve de paradigma para o atual processo.
4- Quanto a este item, entendo s.m.j., a sua inclusão descabida, uma vez que a norma do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93 cuida do procedimento licitatório, em que existe uma disputa entre empresas e apenas uma será contratada, ou seja, a concessão de prazo suplementar estaria infringindo o princípio da isonomia entre as licitantes, pois estaria beneficiando uma empresa em prejuízo das demais que são concorrentes. Entrementes, já no procedimento de credenciamento não há disputa, e sim a possibilidade de realização do acordo com todos aqueles que comprovem preencher os requisitos exigidos pela Adminsitração, então o espírito da norma não busca regular este procedimento em que não há disputa, e sim uma inviabilidade de disputa.
5- Quanto à última alegação, entendo que incorreta, pois apesar de não existir a obrigação legal ou obrigação por normativos infralegais da ANS em obrigar a portabilidade sem carência do plano empresarial, não existe o impeditivo legal. Com isso, é possível, conforme foi promovida em seu Termo de Acordo pela Câmara dos Deputados, a inclusão dessa obrigação no Termo de Acordo, e caso concordem as operadoras de plano de saúde, acatar esta portabilidade, e se obrigarem apenas contratualmente.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 28 de setembro de 2018.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308