Parecer n.º 347/2018
Processo n.º 1218/2015
TID nº 14276335
Assunto: Incorporação da contratada XXXXXXXXXXXXXX pela XXXXXXXXXXXXX – Ata de Registro de Preços (PRODAM) nº 21.05/2015 – Contrato nº 12/2016 .
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para apreciação e manifestação, no que tange à incorporação da empresa XXXXXXXXXXXXXX pela empresa XXXXXXXXXXXXXXXXX.
De início, cumpre-nos um breve histórico para melhor esclarecimento dos fatos. Vejamos.
A Câmara Municipal aderiu à Ata de Registro de Preços (XXXXXXXX) nº 21.05/2015 que tem como objeto a aquisição de servidores e pacotes de licenças do sistema operacional Windows Server, cuja detentora, a principio, era a empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Posteriormente, foi firmado contrato nº 12/2016, em 26/02/2016 (fls. 386 a 404).
Ocorre que, no decurso da contratação, a Contratada XXXXXXXXXX alterou a razão social para XXXXXXXXXXXXX, sem que a Unidade Gestora fosse informada, conforme consta na manifestação de fls. 641 verso. Todavia, a questão se encontra superada, haja vista que a empresa apresentou a alteração do contrato social no que tange a este aspecto (anexo).
Neste ínterim, a Contratada juntou nova alteração de seu estatuto social, em razão da recente incorporação pela empresa XXXXXXXXXXXX (fls. 612 a 624), a qual somente se consumará em 1º/11/2018 (fls. 611).
Em razão destes acontecimentos, a Contratada questionou a necessidade de alteração do contrato e faturamentos futuros (fls. 611).
Com efeito, consoante interpretação literal do inciso VI do art. 78 da Lei 8666/93, a hipótese de incorporação é causa de rescisão contratual, quando não admitida expressamente no edital e no contrato.
Contudo, considerando os argumentos trazidos pela empresa às fls. 612 a 624, bem os documentos da Incorporadora (fls. 630 a 640), entendo que o caso demanda análise escorada na razoabilidade, já que, não se trata de frustrar a isonomia contratual (CF, art. 37, XXI) nem permitir a manutenção do contrato por terceira empresa alheia ao certame, mas sim, permitir que a Incorporadora, detentora de 99,99% das quotas da incorporada, substitua esta, sem prejuízo à continuidade do contrato.
Porém, admitida a possibilidade, faz-se necessário o preenchimento de determinados requisitos para que seja possível a manutenção da contratação, seguindo o entendimento esposado pelo TCU, Acórdão nº 634/2007, Plenário, abaixo transcrito:
“Contrato – Cisão – Incorporação – Fusão – Ausência de previsão no edital – Manutenção do contrato – Possibilidade – Requisitos – TCU
“Nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, se não há expressa regulamentação no edital e no termo de contrato dispondo de modo diferente, é possível, para atendimento ao interesse público, manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de cisão, incorporação ou fusão, ou celebrar contrato com licitante que tenha passado pelo mesmo processo, desde que: (1) sejam observados pela nova pessoa jurídica todos os requisitos de habilitação exigidos na licitação original; (2) sejam mantidas as demais cláusulas e condições do contrato; (3) não haja prejuízo à execução do objeto pactuado; e (4) haja a anuência expressa da Administração à continuidade do contrato”. (TCU, Acórdão nº 634/2007, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, DOU de 23.04.2007, publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 160, p. 634, jun. 2007, seção Tribunais de Contas.) (grifamos)
Tal entendimento, em que pese não vincular a Edilidade, também foi adotado no Parecer nº 01/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, em 24/03/2015.
Assim, s.m.j. entendo que compete à Unidade Gestora: a) manifestar-se quanto à continuidade da contratação, mantidas as demais cláusulas e condições originárias; b) Em caso positivo, diligenciar a Empresa Incorporadora para que esta apresente toda a documentação de habilitação exigida no edital (fls. 264 e 268 – V. 02); c) analisar os documentos especialmente técnicos.
Após, caso admitida a continuidade da contratação pela Unidade Gestora, retornem-se os autos para análise da viabilidade jurídica e elaboração do Termo de Aditamento.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 27 de setembro de 2018.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 289.456