Parecer nº 409/2018
Processo nº 1576/2017
TID 17159586
Assunto: CTI – Contratação de Serviço de Desenvolvimento e Manutenção de Software para o Sistema SIGA
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Coordenador do Centro de Tecnologia da Informação – CTI retorna os presentes autos a esta Procuradoria, solicitando o reexame, colimando a continuidade das providências para contratação dos serviços prestados, considerando as novas ponderações do Sr. Supervisor do CTI.3 (fls. 390) que juntou o Parecer CONJUR/CGDA/Nº 65/2015 que antecedeu a contratação do Ministério das Relações Exteriores, utilizada como modelo para a contratação pretendida, após a reunião realizada na SGA, conforme relatado pelo Sr. Coordenador do CTI Substituto (fls. 344).
Das informações depreende-se, conforme conclusão do próprio Coordenador do CTI, que se trata de terceirização de serviços, ou seja, prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.
Diante disso, conforme já apontado no Parecer nº 248/2018 (fls. 310/314), para contratações que envolvem prestação de serviços com alocação de mão de obra, isto é, em regime de mão de obra dedicada, a forma adequada de reajuste (gênero) é a repactuação (espécie), regime adotado, inclusive, pelo Ministério das Relações Exteriores, cujo edital é utilizado como paradigma pela Unidade Requisitante e pelos demais órgãos públicos.
Superada essa questão, passa-se à análise da forma de remuneração da futura contratada. Indagada a respeito da exequibilidade da forma proposta face às obrigações trabalhistas (Parecer de fls. 310/314), a Unidade afirmou que entende “que o backlog tem potencial para crescer significativamente, sendo mínima a probabilidade de ocorrer ociosidade da equipe contratada. Quanto ao risco de a Casa incorrer em custos referentes a obrigações trabalhistas, acredito ser compensado pelo benefício que se teria caso a contratação atinja o sucesso esperado, propiciando a criação de software efetivo e perfeitamente alinhado com as necessidades da Casa, através de um processo sustentável”. Abaixo exemplifica e afirma que “cabe à contratada ajustar sua proposta apropriadamente” (fls. 342/343).
Ocorre que a lógica jurídica do ponto de vista trabalhista não é essa. Ainda que seja mínima a probabilidade de ocorrer ociosidade, minimizando a possibilidade de não haver entregável ao fim do mês, o risco de não haver entregável existe e, de acordo com o modelo adotado (locação de mão de obra), independentemente de haver entregável ou não, a pessoa jurídica arcará com o custo fixo da mão de obra dedicada a esta contratação. Ademais, os riscos da contratação não podem onerar o empregado da empresa contratada.
Note-se que o art. 44, § 3º, da Lei Federal nº 8.666/93 estabelece:
“Art. 44. No julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecido por esta Lei.
[…]
§ 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.” (Grifos nossos)
Marçal Justen Filho, ao comentar o referido dispositivo legal afirma que “a licitação não se destina pura e simplesmente a selecionar a proposta de menor valor econômico, mesmo quando adotado o tipo menor preço. Visa a selecionar a proposta de menor valor que possa ser executada satisfatória e adequadamente”, sendo a evidência da viabilidade econômico-financeira uma das finalidades das planilhas de custos (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 14ªed., 2010, p. 614).
Portanto, do ponto de vista jurídico não há como conciliar o modelo de locação de mão de obra com o modelo de pagamento por demanda (UST). Na verdade, o modelo de pagamento por demanda (UST) seria um substituto do modelo de locação de mão de obra.
Insta ressaltar que, no âmbito da União, há a Instrução Normativa nº 4, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, de 11/09/2014, com a redação dada pela Instrução Normativa nº 2, de 12 de janeiro de 2015, que dispõe sobre o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação – SISP do Poder Executivo Federal, exaustivamente citada no Parecer da Advocacia Geral da União juntado às fls. 391/435.
Referida Instrução Normativa não se aplica aos demais poderes e entes federados, contudo, nada obsta que seja utilizada como parâmetro naquilo que couber e for compatível com a Lei Geral de Licitações, com a legislação trabalhista e do Município de São Paulo, bem como com as peculiaridades desta Casa Legislativa.
Analisando os dispositivos da citada Instrução Normativa, parece-me pertinente destacar as cautelas descritas no art. 7º:
“Art. 7º É vedado:
I – estabelecer vínculo de subordinação com funcionários da contratada;
II – prever em edital a remuneração dos funcionários da contratada;
III – indicar pessoas para compor o quadro funcional da contratada;
IV – demandar a execução de serviços ou tarefas que escapem ao escopo do objeto da contratação, mesmo que haja assentimento do preposto ou da própria contratada;
V – reembolsar despesas com transporte, hospedagem e outros custos operacionais, que devem ser de exclusiva responsabilidade da contratada;
VI – prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna dos fornecedores;
VII – prever em edital exigência que os fornecedores apresentem, em seus quadros, funcionários capacitados ou certificados para o fornecimento da Solução, antes da contratação;
VIII – adotar a métrica homem-hora ou equivalente para aferição de esforço, salvo mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos;
IX – contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido;”
Observe-se que, no âmbito da União, a contratação por postos de trabalho alocados para serviços de tecnologia da informação constitui exceção. E, uma vez adotada essa exceção, é de se recomendar o modelo tradicional para contratos de terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra, qual seja, mediante o pagamento fixo mensal, calculado a partir das planilhas de custos por função apresentadas pela licitante no momento do certame, tomando-se como base para a aceitabilidade de sua proposta os direitos assegurados na Convenção/Acordo Coletivo por ela indicada.
Não obstante, a Unidade Gestora do contrato deverá comprovar os resultados compatíveis com o posto previamente definido. Assim, não é admissível que a Administração tenha um custo fixo mensal sem a correspondente comprovação de efetivos resultados.
Diante do exposto, nada obsta o prosseguimento do presente processo desde que: 1 – adote-se a cláusula padrão de repactuação como forma de reajustamento do contrato; e 2 – adote-se a forma de remuneração padrão para contratos com alocação de mão de obra, isto é, valor fixo mensal calculado a partir da apresentação das planilhas de custos por função no momento da licitação.
Segue abaixo a versão atualizada da cláusula padrão de repactuação dos editais da Edilidade:
1. DA REPACTUAÇÃO
1.1. O valor contratado poderá ser repactuado, mediante negociação, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano.
1.2. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir da data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente vigente à época da apresentação da proposta.
1.2.1. Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-bases diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantos quantos forem os Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho das categorias envolvidas na contratação.
1.2.2. A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos decorrentes de majoração da tarifa de transporte público.
1.3. Nas repactuações subsequentes à primeira, o interregno de 1 (um) ano será contado a partir da data da última repactuação.
1.4. Por ocasião da repactuação, poderão ser contemplados todos os componentes de custo da proposta que tenham sofrido variação, desde que haja uma demonstração analítica devidamente justificada e comprovada.
1.5. A solicitação de repactuação dependerá exclusivamente de iniciativa da CONTRATADA, devendo ser apresentada à CONTRATANTE em até 30 (trinta) dias da ocorrência do fato gerador da variação dos componentes de custos.
1.6. Caso a CONTRATADA não efetue de forma tempestiva a solicitação de repactuação, ocorrerá a preclusão do direito de retroagir os respectivos efeitos, prevalecendo como fato gerador da repactuação, a data do pedido por parte da CONTRATADA.
1.7. As repactuações serão precedidas de solicitação da CONTRATADA, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação das planilhas de custos e formação de preços, do novo acordo ou convenção coletiva ou dissídio coletivo da categoria que fundamenta a repactuação, e, se for o caso, dos documentos indispensáveis à comprovação da alteração dos preços de mercado em cada um dos itens da planilha a serem alterados.
1.8. É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.
1.9. Quando da solicitação da repactuação, esta somente será concedida mediante negociação entre as partes, considerando-se:
1.9.1. as particularidades do contrato em vigência;
1.9.2. o novo acordo ou convenção coletiva das categorias profissionais;
1.9.3. a nova planilha com a variação dos custos apresentada; e
1.9.4. a disponibilidade orçamentária da CONTRATANTE.
1.9.5. No caso de repactuação, será lavrado termo aditivo ou apostilamento ao contrato vigente.
1.9.6. A CONTRATANTE poderá prever o pagamento retroativo do período que a proposta de repactuação permaneceu sob sua análise.
1.10. Na hipótese do item anterior, o período que a proposta permaneceu sob análise da CONTRATANTE será contado como tempo decorrido para fins de contagem da anualidade da próxima repactuação.
1.11. Decorrido 01 (um) ano de vigência do ajuste e na hipótese de sua prorrogação, os valores dos insumos incidentes no contrato poderão ser reajustados pelo IPC-FIPE, nos termos do Ato CMSP nº 1385/2017, desde que precedidas de solicitação pela Contratada acompanhada de documentos hábeis e indispensáveis à comprovação da alteração dos preços de cada item, a ser submetida devida análise da Administração.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., solicitando encaminhamento ao Centro de Tecnologia da Informação – CTI.
São Paulo, 22 de novembro de 2018.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170