Parecer nº 41/2009
Ref.: TID nº 3541893
Interessado: SGA-14 (Equipe de Seleção, Desenvolvimento e Avaliação de Pessoal)
Assunto: Consulta sobre recesso escolar de estagiários.
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de consulta formulada pela XXX, SGA -14, desta Casa, com intuito de analisar questões acerca do direito de recesso escolar dos estagiários.
Assim, indaga a Supervisora sobre a possibilidade, caso o estudante tenha seu contrato rescindido antes de usufruir o recesso, de receber o valor da bolsa-auxílio proporcional ao número de dias estagiados.
Primeiramente, em análise do caso concreto, a recente Lei Federal nº 11.788/2008, que disciplina a nova sistemática da relação de estágio, em seu artigo 13, caput e parágrafos, preceitua:
Art. 13º É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.
1º O recesso de que trata este artigo deverá ser remunerado, quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.
2º Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano.
Percebe-se, portanto, que a legislação pátria, de forma inédita, introduziu no ordenamento jurídico, além de outros direitos aos estagiários, o direito ao recesso escolar, em contrapartida aos antigos diplomas legais que vigiam até então, dentre os quais: Lei Federal nº 6.494/1977 e Decreto nº 87.497/1982 que regulamentava a referida Lei. Entretanto, cabe a crítica ao legislador, que editou uma lei lacunosa, com omissões que podem tornar confusa a tarefa de interpretação e integração de seus dispositivos.
Contudo, antes de adentrarmos no mérito da questão indagada, cabem-nos algumas considerações sobre o tema.
É sabido que o estagiário não recebe salário, apenas, quando se tratar de estágio remunerado, uma bolsa de complementação educacional, cuja natureza, em hipótese alguma, configura-se salarial, do que decorre que não há, em regra, vínculo empregatício entre o estagiário e a parte concedente.
A premissa também é verdadeira com relação ao direito ao recesso concedido ao estagiário, visto este não se confundir com o direito de férias devido ao empregado, por não se tratar de direito decorrente de relação de emprego.
Discorro sobre isto para chegar à seguinte conclusão: como então garantir eficácia à nova Lei de estágio quando esta possui tantas omissões, em particular, no que se refere ao direito ao recesso escolar do estagiário?
Diante de tal questionamento, oportuna se mostra a lição doutrinária de Maurício Godinho Delgado[1], quando aconselha ao intérprete, em se tratando de lacunas na ordem jurídica, o recurso a fontes normativas de caráter supletivo, tais como: a analogia, os princípios jurídicos, a doutrina, a eqüidade, os costumes e o Direito comparado, também explícito no artigo 8º, caput e parágrafo único, CLT, aqui transcrito:
Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direto comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único. O direto comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Portanto, valho-me da sistemática principiológica comum ao Direito do Trabalho a fim de solucionar o pleito em questão.
Assim, de acordo com o Princípio da Norma Mais Favorável, princípio orientador da sistemática trabalhista, o operador do Direito deve optar pela regra mais favorável ao trabalhador em três situações específicas: no instante de elaboração da regra (fase pré-jurídica destinada ao legislador), no contexto de confronto entre regras concorrentes (acatando a regra que for mais favorável ao trabalhador) e também no contexto de interpretação das regras jurídicas (escolhendo a interpretação mais favorável ao trabalhador).
Também, valho-me do Princípio in dubio pro operario informando, caso se trate de situações de confronto entre interpretações de certo preceito normativo, que se deve optar pela mais favorável ao trabalhador.
Cabe-nos agora, dadas as devidas considerações, analisarmos o objeto da presente consulta de forma a conferir ao estagiário o máximo de proteção legal, mesmo não se tratando, repita-se de contrato de trabalho.
Segundo minha interpretação do §1º do artigo 13 da Lei em comento, não se tratando de extinção antecipada e quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação, o período de recesso deverá ser remunerado, de outro lado, se o estágio for do tipo não remunerado, o estudante apenas fará jus ao gozo do recesso.
Porém, vale observar que o período de recesso deve ser fruído ao longo da duração do estágio, conforme dispõe o diploma legal, contudo, é fato que os casos de extinção antecipada do vínculo de estágio podem frustrar a possibilidade efetiva de gozo desse período.
Tal hipótese, de extinção antecipada do vínculo de estágio, pode gerar assim, duas situações distintas: uma quando o período de aquisição já se consumou e a outra quando o mesmo ainda não se consumou.
Na primeira, adquirido o direito de gozar o período de recesso, porém, extinto antes de seu término, independente de o estagiário ter cometido justo motivo, terá este direito, em se tratando de estágio remunerado, a receber uma quantia equivalente à bolsa de complementação educacional. Já nos casos de estágio não remunerado, entendo que deverá receber uma indenização correspondente ao período de recesso não gozado, sob pena de se prestigiar o enriquecimento sem causa.
A segunda hipótese avençada, ou seja, quando o estágio foi extinto sem que o período de aquisição do direito tenha se completado, segundo Portaria nº 006/ SMG/2009 da Prefeitura Municipal de São Paulo, artigo 4º, não faz gerar direito ao recesso proporcional remunerado, visto o mesmo sofrer regulamentação para a Administração Pública e a mesma pugnar interesse público.
Para finalizar, sendo o vínculo extinto por justo motivo do estagiário não haverá direito a receber nenhum valor a título de recesso proporcional, assim como a CLT disciplina.
Ademais, a título de pesquisa, em consulta à Prefeitura de São Paulo, setor Recursos Humanos (tel.: XXX), em 18/02/2009, a servidora XXX nos informou que a Prefeitura tem adotado, para os estagiários, o que disciplina a Lei Federal 11.788/2008, o Decreto Municipal nº 50.336/2008 e a Portaria 006/SMG/2009, sem explicitar qual a interpretação que estão dando a esses diplomas no que diz respeito à indenização do recesso não gozado. Quanto à Procuradoria do Município, foi feita consulta, mas não constam pareceres sobre o aludido assunto. Já a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, por meio de seu departamento de Recursos Humanos (tel.: XXX), servidora XXX, relatou-nos que seguem as orientações do XXX e estão esperando parecer da sua própria Procuradoria sobre o tema estagiário, porém, nos adiantou que o recesso está sendo pago proporcionalmente e que caso o estagiário se desligue voluntariamente antes do término do estágio entendem que fará jus ao recebimento proporcional remunerado do recesso, orientação esta divergente do artigo 4º, da Portaria Municipal acima referida.
Portanto, tendo em vista os argumentos acima, opino que as regras atinentes ao direito ao recesso remunerado ao estagiário devem se coadunar tanto com o princípio da interpretação mais favorável quanto, por analogia, com disciplina do direito de férias do empregado de modo a evitar a ineficácia do estatuto do estagiário, com a ressalva da Portaria nº 006/SMG/2009 da Prefeitura Municipal de São Paulo, artigo 4º, não aplicando o recesso proporcional remunerado para os estagiários que se desligarem antes do término do estágio, até melhor entendimento, ou mesmo, edição de regulamentação legal.
É meu parecer, que submeto à elevada apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2009.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
Recesso escolar de estagiários
Bolsa auxilio
[1] Maurício Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, 7ª Edição, p.227.