Parecer nº 414/18
Ref. Expediente – Ofício XXXXXXXXXXXXXX
TID nº 17916323
Assunto: Contrato nº 50/2017 celebrado com a empresa XXXXXXXXXXXXXX, para prestação de serviço de copeiragem.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A empresa XXXXXXXXXXXXXX contratada por este Legislativo por intermédio do Contrato nº 50/2017 para prestação de serviço de copeiragem, requer repactuação do ajuste nos termos da Cláusula Oitava do citado termo de contrato.
Em virtude do referido pedido a Secretaria de Contabilidade, Materiais e Gestão de Contratos – SGA.2 formula várias indagações as quais a Secretaria Geral Administrativa pede que sejam objeto de análise por esta Procuradoria.
Senão vejamos.
Inicialmente é importante analisar a possibilidade da concessão da referida repactuação. O pedido de repactuação formulado pela contratada é datado de 28/09/2018, tendo sido protocolado em 01/10/2018.
Pelo que se pode depreender da Decisão de Mesa nº 3.948/2018 (publicada no D.O.C. em 29/06/2018) o Contrato nº 50/2017 teve sua vigência expirada em 08/08/2018. Tendo a Mesa deste Legislativo determinado que a contratada continuasse a prestação dos serviços – nas mesmas condições avençadas –, pelo prazo de até 90 dias para se evitar brusca interrupção do ajuste até que fosse concluído o novo procedimento licitatório, tudo nos termos do subitem 7.1.1. da Cláusula Sétima do termo de ajuste. Determina o referido preceptivo contratual, que:
“7.1.1. A CONTRATANTE é assegurado, visando o interesse público, o direito de exigir que a CONTRATADA, em qualquer hipótese de rescisão ou não prorrogação do ajuste, continue a realização dos serviços, nas mesmas condições ajustadas, durante um período de até 90 (noventa) dias, a fim de evitar brusca interrupção.”
Note-se que a referida cláusula – tem ultratividade –, somente é utilizada na hipótese de rescisão ou não prorrogação do contrato.
Frise-se, portanto, que o pedido de repactuação foi levado a efeito em 01/10/2018, ou seja, em data posterior ao fim da vigência do Contrato nº 50/2017 que ocorreu em 08/08/2018.
Neste diapasão cabe trazer à colação os termos do § 7º do art. 57 da Orientação Normativa nº 05 do Ministério do Planejamento, cujo conteúdo – usado de forma analógica –, pode servir de baliza para a solução da hipótese vertente. Determina o retro mencionado preceptivo normativo, que:
“Art. 57. (…)
(…)
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.”
Contudo, observa-se que a cláusula em questão é uma cláusula exorbitante que, do latim exorbitare, designa algo que exorbita ou sai da órbita. Cláusulas exorbitantes são aquelas que seriam anormais se apostas em contratos privados, mas que fazem parte dos contratos administrativos, haja vista os interesses perseguidos.
Segundo Helly Lopes Meirelles (2008, p. 203) estas cláusulas têm a seguinte definição:
“Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto a presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public pois, como observa Laubadère: “C’est en effet la présence de Telles clauses dans um contrat que est le critère par excellence son caractère administratif.”
Entrementes, a utilização desse instituto, não justifica, nem autoriza que a Administração crie um encargo extraordinário e insuportável para a outra parte, como, por exemplo, quando o Poder Público atrasa seus pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a arcar com encargos sobre os bens, as obras e serviços não previstos no ajuste.
Desse modo, a aplicação das cláusulas exorbitantes vem sopesada nos critérios da boa-fé objetiva, corolário constante dos Contratos Civis, mas que pode ser aplicado analogicamente aos Contratos Administrativos.
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a boa-fé objetiva “consiste em uma verdadeira regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade jurídica” (2011, p. 101), de maneira que as condutas (omissivas e comissivas) que dão conteúdo à boa-fé objetiva devem ser respeitadas, o que é ratificado pelo enunciado n. 168 das Jornadas de Direito Civil.
E prosseguem Stolze e Pamplona explicando o caráter lateral e anexo dos deveres que compõem a boa-fé objetiva:
“(…) o contrato não se esgota apenas na obrigação principal de dar, fazer ou não fazer.
Ladeando, pois, esse dever jurídico principal, a boa-fé objetiva impõe também a observância de deveres jurídicos anexos ou de proteção, não menos relevantes, a exemplo dos deveres de lealdade e confiança, assistência, confidencialidade ou sigilo, confiança, informação etc. (2011, p. 103)”.
Renata Domingues Balbino Munhoz Soares esclarece que:
“Desde 1900, quando entrou em vigor o BGB, os alemães conhecem a separação de boa-fé subjetiva (guter Glauben) e objetiva (Treu und Glauben).
A boa-fé objetiva possui dois sentidos diferentes: um sentido negativo e um positivo. O primeiro diz respeito à obrigação de lealdade, isto é, de impedir a ocorrência de comportamentos desleais; o segundo, diz respeito à obrigação de cooperação entre os contratantes, para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada (2008, p. 83)” (grifo nosso).
Nesse sentido, o comportamento que se exige de ambas as partes contratantes, ante a boa-fé objetiva, é a omissão de práticas que possam prejudicar a parte contrária e a imposição de ações visando a cooperação com parte contrária, possibilitando que essa possa adimplir, da melhor forma possível, a prestação a que está obrigada.
Tais deveres são chamados de deveres anexos ou laterais, justamente porque ladeiam a obrigação principal. Como exemplo, cite-se um contrato bancário em que o Banco, maliciosamente, deixa seu crédito crescer exponencialmente para, quando já gigante o crédito, exercer seu direito de cobrança. Age com má-fé, porquanto deveria ter cobrado logo que inadimplido, o que a doutrina denomina duty to mitigate the loss (dever de mitigar as perdas).
O E. TJSP, em decisões de 2015, reconhece a violação positiva do contrato, consubstanciada na não observância dos deveres laterais ao contrato, em decorrência da boa-fé objetiva, consoante se verifica nos seguintes julgados:
“Não obstante isso, ainda que não houvesse inadimplemento de cláusula expressa (e há), é importante consignar que houve violação positiva do contrato, em razão da inobservância dos deveres anexos decorrentes da probidade e da boa-fé objetiva. Com efeito, viola às claras os deveres laterais de lealdade, colaboração, cooperação e cuidado, que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução (art. 422 do Código Civil).
Assim, apesar de não se poder afirmar um inadimplemento pelo descumprimento da obrigação imputada à ré, que se limitava ao pagamento pela quantidade efetivamente transportada, vislumbra-se a violação positiva do contrato, consistente em um desrespeito à boa-fé objetiva.
Neste sentido, resume Jorge Cesa Ferreira da Silva: ‘A boa-fé expande as fontes dos deveres obrigacionais, posicionando-se ao lado da vontade e dotando a obrigação de deveres orientados a interesses distintos dos vinculados estritamente à prestação, tais como o não-surgimento de danos decorrentes da prestação realizada ou a realização do melhor adimplemento’ (A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 270). Como consequência, amplia-se o suporte fático do inadimplemento obrigacional, considerando-se violação ao contrato o descumprimento de deveres laterais, a dar lugar não apenas à pretensão ressarcitória, mas igualmente, àqueles outros remédios próprios ao inadimplemento” (grifo nosso).
O C. STJ também protege o respeito à boa-fé objetiva, reconhecendo o inadimplemento contratual em sua modalidade violação positiva, consoante se depreende do AREsp 718.523, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 22/06/2015, em que assentou: “Ora, facilmente se observa que os réus descumpriram os deveres anexos à Boa-fé objetiva, tendo praticado a chamada violação positiva do contrato”.
Em outra oportunidade o STJ ratifica a objetividade da responsabilidade, conforme se depreende do AREsp 262.823, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 29/04/2015:
“Da boa-fé objetiva contratual derivam os chamados deveres anexos ou laterais, entre os quais o dever de informação, colaboração e cooperação. A inobservância desses deveres gera a violação positiva do contrato e sua consequente reparação civil, independente de culpa”.
Como visto, a excelência da evolução doutrinária e jurisprudencial acerca dos consectários da boa-fé objetiva no direito contratual deixa clara a impositiva observância de deveres contratuais, ainda que não estejam apresentados de forma expressa e textualmente estabelecidos na avença.
No caso em tela, ainda que tenha sobrevindo a extinção do contrato como acima exposto, tendo em vista a existência da cláusula exorbitante que obriga à Contratada a continuar à prestação de serviços, nas mesmas condições, a melhor leitura dessa cláusula é a que entende que os deveres anexos ao contrato ainda permanecem em vigor, com todo o seus efeitos, inclusive o quanto ao dever de lealdade e cooperação entre as partes, devendo ser concedida a repactuação a partir da data do pedido formulado pela empresa.
Ademais, pelo princípio da boa-fé objetiva e dos deveres anexos ao contrato, tendo em vista que administração exigiu que a contratada continuasse executando a prestação do serviço por mais 90 (noventa) dias, e, com isso, sofrendo os encargos de manter o custo da contratação de mão de obra dedicada, decorrentes da regular prestação do serviço objeto do contrato, em contrapartida, entende-se que também permanecem vigentes os efeitos reflexos da cláusula oitava do TC nº 50/17 que regulava a repactuação. Isto porque, não é possível exigir apenas ônus da contratada, sem que se mantenham, pelo menos, as mesmas condições para que a mesma continue a prestação contratual, sob o risco de ferir os princípios da lealdade e cooperação.
Feitas estas considerações iniciais, passa-se à análise das considerações realizadas por SGA.2:
A) Ante o entendimento exarado no Parecer nº 214/2018 e o disposto na Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017 do MPOG, em estudo pela douta Procuradoria desta Edilidade, qual o tratamento a ser dispensado às repactuações das categorias representantes pelo XXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXX?
Conforme previsão contratual no subitem 8.2.1 do TC nº 50/2017 a repactuação deve ser concedida a todas as categorias a partir da data-base da categoria de maior relevância, haja vista que foi isto que constou do Edital e do Contrato. Contudo, para as futuras contratações, o paradigma foi alterado, inclusive nos modelos padronizados de Editais, seguindo o normativo previsto na IN nº 05/2017 de concessão de repactuação, a partir da data-base de cada categoria profissional integrante do contrato.
B) Considerando o pedido original protocolado em 01/10/2018 e retificação protocolada em 18/10/2018, qual data inicial será considerada para efeitos de cálculo da repactuação pretendida?
Deve ser considerado como realizado o pedido no primeiro momento em que a contratada o formulou, mesmo que contivesse alguma imprecisão, ou seja, 01/10/2018, pois foi quando ela fez a solicitação para repactuar, atendendo ao disposto no subitem 8.5.
Ressalte-se que o pedido não pode retroagir à data da convenção nos termos do subitem 8.6 do TC 50/2017, pois o pedido é intempestivo.
C) Diante da improcedência do pedido de repactuação para as funções de Cozinheiro e Auxiliar de Cozinha, proferida no Parecer 191/2018, qual a base de cálculo a ser utilizada no atual pedido de repactuação?
A base de cálculo deve ser o valor do contrato, nos termos do Parecer 191/18.
D) Tendo em vista que o TC nº 50/2017 teve sua vigência expirada em 05/11/2018, qual o instrumento utilizado a fim de se formalizar a repactuação pretendida?
Deve ser feito um acerto contábil, não sendo possível a formalização por instrumento contratual, bem como apostilamento, conforme precedente recente desta Procuradoria Parecer nº 390/2018.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 29 de novembro de 2018.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 260.308